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martes, 15 de julio de 2014
lunes, 2 de junio de 2014
A propósito del Juicio del Baguazo ¿Cuáles son los derechos de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria?
A
propósito del Juicio del Baguazo
¿Cuáles
son los derechos de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria?
Esta es una pregunta fundamental
en momentos en que se está realizando el proceso penal contra los implicados en
el proceso “La Curva del Diablo”, a consecuencia de la protesta del denominado
“Baguazo”. Esta pregunta es inevitable si tomamos conciencia que el Poder Judicial, que responde a una cultura específica, y que expresa un conjunto de valores determinados, está juzgando a personas que tiene otra cultura y otra forma de entender el mundo. ¿Se puede imponer una cultura sobre otra? ¿Una cultura está por encima sobre otra? Obviamente todas las personas somos iguales en dignidad, no obstante tenemos identidades culturales distintas. ¿Podemos dar a un vecino de Miraflores el mismo trato que se da a un miembro de una comunidad nativa Achuar, en San Juan de Morona, en el Datem del Marañon, Región de Loreto? No podemos olvidar que, no solo existe discriminación cuando se trata diferente a los iguales, sino cuando se trata igual a personas que son diferentes. En este
artículo intentaremos precisar el marco interpretativo a tener en cuenta, al
momento en que el Poder Judicial imparte justicia a personas que participan de
otra experiencia cultural.
A. Reconocimiento
constitucional del rol del Estado como garante de los derechos de los pueblos
indígenas
1. El
derecho principio constitucional que reconoce que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. (art. 1 de la Constitución)
2. El reconocimiento de función del Estado de garantizar los derechos fundamentales
(art. 44 de la Constitución). En palabras del TC, existe un “deber especial de
protección de los derechos fundamentales”[1]
3. La
obligación del Estado de remover todos los obstáculos que impiden la vigencia
de los derechos humanos. (art. 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos)
4. La
obligación de protección especial de los derechos de los pueblos indígenas. Para la Corte IDH “en lo que
respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una
protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus
características económicas y sociales, así como su situación de especial
vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”[2].
Añade que esta obligación es aplicable tanto en relación con la implementación
del derecho interno, como con la implementación de los instrumentos
interamericanos de derechos humanos[3].
B. Reconocimiento
constitucional de la diferencia cultural en el Perú
5. El
reconocimiento constitucional de la existencia legal de de las comunidades
campesinas, nativas, rondas campesinas y pueblos originarios (art. 89, art. 149
y art. 191 de la Constitución)
6. El
derecho a la identidad étnica y cultural, que no es otro que el derecho a ser
diferente, a vivir según mis propios costumbres y cultura, diferente a la
cultura dominante (art. 2.19 de la Constitución)
7. El
reconocimiento constitucional de la costumbre, es decir del derecho
consuetudinario como fuente de derecho para los pueblos indígenas. (art. 149 y
art. 139.8 de la Constitución)
8. La
obligación del Estado reconocer y proteger el pluralismo cultural del país en
general. Esto supone reconocer que hay varias culturas y naciones en el Perú,
la obligación de proteger ese pluralismo, y hacer todos los esfuerzos para
evitar que algún pueblo indígena se extinga (art. 2.19 de la Constitución)
9. El
reconocimiento constitucional de la obligación del Estado de respetar la
identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. (art. 89 de la
Constitución )
10. Respeto
al principio de interculturalidad, que exige un diálogo respetuoso y el
aprendizaje mutuo entre las diferentes culturas. (art. 17 de la Constitución
Política y art. 4 de Ley 29798)
11. La
prohibición de la imposición y la asimilación de una cultura sobre otra, y la
prohibición de la destrucción de una cultura. (art. 8 de la Declaración de las
Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas). En palabras del
Tribunal Constitucional, “toda fuerza
homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas
identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser
erradicada”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 4), “se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la
asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante”. (STC
00022-2009-PI, f.j. 14)
12. La
obligación del Estado de promover sectores excluidos, y de crear las
condiciones y satisfacer las necesidades mínimas de la población, en el marco
de la clausula constitucional del Estado Social (art 43 y art. 59 de la
Constitución).
13. El
derecho a la igualdad y a la no discriminación, no solo prohíbe tratar
diferente a los iguales sino, dar el mismo trato a los que no están en una
situación similar, como es el caso de los pueblos indígenas. (art. 2.2 de la
Constitución)
14. El
principio de interdicción de la arbitrariedad, y la prohibición del Estado de
tomar decisiones arbitrarias, abusivas, no motivadas y no orientadas al orden
público. (STC 00090-2004-PA)
15. El
ejercicio del derecho a la protesta el cual tiene cobertura constitucional a
través de la libertad de reunión, ciertamente el ejercicio de la protesta tiene
límites constitucionales. (art. 2.12 de la Constitución)
C. Reconocimiento
de la diferencia cultural por el derecho penal
16. Cuestionamiento
constitucional a la institución jurídica penal del “error de comprensión
culturalmente condicionado contenido” recogido en el artículo 15 del Código
Penal. Este tiene como premisa una sociedad monocultural, anterior al artículo
2.19 de la Constitución, que reconoce el pluralismo cultural. Más allá del
respeto de los derechos fundamentales, no se les puede exigir a un pueblo que
conozca las normas “penales” de otra cultura.
17. El
ejercicio de derechos constitucionales (la protesta) no puede constituir
delito. (art. 20.8 del Código Penal)
D.
Derechos
“procesales” de los pueblos indígenas cuando son procesados en la justicia estatal
ordinaria
18. El
derecho a su propio idioma (también llamados derechos lingüísticos), el cual se
concreta en el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a un traductor
e intérprete en los procesos judiciales, el cual permite a los indígenas hacerse
entender (art. 2.19 de la Constitución)
19. El
derecho a la defensa en los procesos judiciales, el cual se concreta en el derecho
a la defensa judicial especializada, es decir a contar con un abogado
capacitado y especializado en asuntos indígenas (art. 139.14 de la
Constitución)
20. La
obligación de los jueces de preferir penas alternativas a la pena privativa de
la libertad (art. 10.2 del Convenio 169 de la OIT)
21. La
obligación de los jueces de tener en cuenta las características económicas,
sociales y culturales, al momentos de impartir justicia a miembros de pueblos
indígenas, el cual se concretaría en la obligación de realizar peritajes
antropológicos, los cuales permiten a los jueces comprender el contexto y la
matriz cultural de las acciones de los pueblos indígenas (art. 2.19 de la
Constitución y art. 10.1 del Convenio 169 de la OIT)
22. El derecho al acceso a la justicia estatal, ante la existencia de barreras geográficas, económicas, sociales, culturales, idiomáticas, etc. (art. 4 del Código Procesal Constitucional y 139.3 de la Constitución)
Conclusión
En primer lugar, es evidente que
existe un “campo hermenéutico” constitucional, es decir un "campo de interpretación", al interior del cual deben de
interpretarse no solo las normas constitucionales, sino las normas penales y
procesales, cuando intervienen pueblos indígenas o está comprometido un
elemento cultural. En segundo lugar, queda claro que el Poder Judicial y los
jueces no pueden dar a los miembros de los pueblos indígenas, el mismo trato que
le da a un ciudadano que participa de la cultura dominante. Tiene
ineludiblemente que darle un tratamiento diferenciado en atención a las
diferencias objetivas y materiales. Y finalmente, los jueces deben partir por
reconocer que somos un país con un pluralismo fundamentalmente cultural y
jurídico, el cual resulta relevante a la hora de imputar responsabilidad penal.
(Juan Carlos Ruiz Molleda)
[1] STC exp. Nº 0858-2003-AA/TC, “debido al influjo de diversas teorías
que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las
doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido
como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde
siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se
trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado
ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en
efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un "deber
especial de protección". (título 4 y f.j. 5 y 7)
[2] Corte
IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas, párr. 63.
[3] Ibídem, párr. 51.
jueves, 20 de febrero de 2014
Viceministerio de Interculturalidad rechaza la consulta previa de actos anteriores al 2011: Cuando el capricho y la arbitrariedad reemplazan las razones jurídicas
Juan Carlos Ruiz
Molleda
Instituto de
Defensa Legal
El Viceministerio
de Interculturalidad (VMI) acaba de rechazar el pedido de la comunidad
campesina de Sajo en Juli, Puno, de iniciar el proceso de consulta previa del
lote petrolero 156, con el argumento que solo se consulta los actos
administrativos posteriores a la entrada en vigencia de la ley de consulta, en
el año 2011, a pesar que el Tribunal Constitucional ha señalado en
jurisprudencia vinculante, que el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la
consulta previa es exigible aún sin ley de consulta, desde el 2 de febrero del
año 1995.
Llink a carta del Viceministerio de Interculturalidad
http://es.scribd.com/doc/208308149/140214165312-0001-4
Llink a carta del Viceministerio de Interculturalidad
http://es.scribd.com/doc/208308149/140214165312-0001-4
I.-
¿Qué dicho el Viceministerio de Interculturalidad?
El argumento del
VMI es que no se consulta las medidas administrativas –se entiende que afectan
a los pueblos indígenas- ya aprobadas. En otras palabras, lo que dice es que el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas solo es exigible desde el 11 de setiembre del
año 2011, fecha en que fue publicada la ley de consulta (Ley No 29785). En ese
sentido, al ser el lote 156 de fecha 16 de abril del año 2009, no se consulta.
Precisa el VMI que:
“Por lo señalado se considera que la
solicitud de petición presentada por Mauro Dino Achata Gómez no es procedente,
ya que de acuerdo con el marco normativo nacional del derecho a la consulta
previa, no es posible realizar la
consulta sobre medidas aprobadas”. (Resaltado nuestro )
El argumento del
VMI es la segunda disposición complementaria y final de la ley de consulta
previa, que blinda los actos administrativos expedidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley de consulta. Según dicha disposición:
“Segunda
La presente ley no [..] modifica o deroga
las medidas legislativas ni deja sin
efectos las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”.
(Resaltado nuestro)
II.-
¿Por qué es inconstitucional y arbitraria la decisión del Viceministerio de
Interculturalidad?
- El VMI contradice abiertamente
la jurisprudencia del TC en materia de vigencia de las normas
constitucionales incluso cuando no ha sido desarrolladas legislativamente.
El TC señalado en
forma categórica que la falta de norma de desarrollo legislativo de un derecho no
suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitución ni de los tratados
internacionales de derechos humanos que lo recogen. En efecto, el TC, supremo
interprete de la Constitución (Ley No 28301), precisa que “no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de
derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal.
Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los
derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del
Derecho en la que la
Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los
órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado”. (f.j. 12 de
la sentencia 00022-2009-PI/TC )
- El VMI no solo contradice
abiertamente la jurisprudencia vinculante del TC en materia de entrada en
vigencia del Convenio 169 de la OIT sino que intenta cambiarla
El TC ha
manifestado reiteras veces que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el año
1995. No lo ha dicho en un solo pronunciamiento lo ha dicho en varios (f.j. 11
y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC). No obstante, el
VMI a través de una simple oficio, pretende modificar si es que no dejar sin
efectos normas de rango constitucional y nada menos que una sentencia del TC. Si
bien en la resolución aclaratoria en la STC 06316-2008-PA, estableció que el
derecho a la consulta, era exigible desde la entrada en vigencia de la sentencia
00022-2009-PI/TC en junio del año 2009 que desarrollo el contenido del derecho
a la consulta, esta posición fue rectificada por el TC públicamente en el
fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI. Es decir, la obligación de
consultar no surge con la aprobación de la ley de consulta en el año 2011, sino
el 2 de febrero del año 1995, mal podría hablarse entonces de aplicación
retroactiva de la ley de consulta a actos anteriores al año 2011.
- El VMI está desconociendo que
las sentencias de TC son cumplimiento obligatorio
Según el artículo
82 del Código Procesal Constitucional (aprobado por Ley 28237), “Las sentencias del Tribunal Constitucional
en los procesos de inconstitucionalidad y […] que queden firmes tienen
autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. (Resaltado nuestro)
- El VMI viola la garantía de la
cosa juzgada al valerse de un “simple oficio” para establecer una nueva
regla que desacata lo establecido por el TC en jurisprudencia obligatoria
Si tenemos en
cuenta que las decisiones del TC son vinculantes para todos los poderes
públicos, el VMI, al establecer un criterio totalmente distinto y en los hechos
una nueva regla general, aplicable a todos los casos, viola la garantía
constitucional de la cosa juzgada (art.
139.2 de la Constitución ).
- El VMI a través de un “simple
oficio” intenta cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados
internacionales de derechos humanos establecida en
El VMI está
violando de forma abierta y clamorosa los artículos 56 y 57 de la Constitución , que
señalan en forma clara e inequívoca que los tratados internacionales de
derechos humanos entran en vigencia desde su ratificación. Como lo ha
reconocido el propio TC “El derecho
internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento
jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo
conforman (…) son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente
aplicable al interior del Estado”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº
00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25).
De igual forma,
viola el artículo 38.2 del Convenio 169 de la OIT , que establece la vigencia de este
instrumento normativo doce meses después desde la ratificación. Incluso se
viola los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica
que; “Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado.”
- El VMI convalida y blinda actos
administrativos no consultados que el TC ha señalado que son nulos e
inconstitucionales.
De conformidad con el
último párrafo del artículo 31 de la Constitución y el artículo 10.1 de la Ley
General de Procedimientos Administrativos, son nulos los actos que limitan o
violan derechos fundamentales o violan la Constitución, y los tratados
internacionales de derechos humanos. En ese mismo sentido, el TC ha sido acto
categórico al señalar la inconstitucionalidad de un acto administrativo o
normativo no consultado. Ha precisado que “Por el contrario, debe afirmarse sin
lugar a dudas que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del parámetro
constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta
tendría que ser declarada inconstitucional”. (STC No 00022-2009-PI/TC, f.j.
10). Asimismo, ha establecido que “los
actos de adjudicación de dichos lotes, […] así como la serie de actos de
ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente, […] resultarían
incompatibles con la
Constitución ”. (STC No 06316-2008-AA/TC, f.j. 27). No
obstante ello, el VMI está no solo convalidando sino que esta blindando actos
que no fueron consultados en su oportunidad.
- La posición asumida por el VMI es
“absolutamente” incompatible con la jurisprudencia vinculante de
En efecto, la
sentencia de la Corte IDH
(vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka, en el párrafo 196 letra a, permite la revisión de
concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio
tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente
Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es
necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar
la supervivencia del pueblo Saramaka”. (subrayado nuestro)
- El recurso de aclaración es
incompatible con lo recomendado con
En efecto, el
Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT , en su informe del año
2010, recomendó al Estado Peruano “suspenda
las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan
a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación
y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones
representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los
artículos 6, 7 y 15 del Convenio”[1].
De la misma opinión ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su
última sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09) en casos similares,
ordena “a todas las autoridades
accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan
SUSPENDER las actividades de exploración y explotación que se estén adelantando
o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesión denominado
Mandé Norte, para la exploración y explotación”.
- El VMI se ha alineado con la
posición del MINEM de rechazar la consulta previa de concesiones
anteriores al año 2011.
No se crea que la
tesis del VMI sea novedosísima, muy por el contrario, es la misma que de manera
sistemática ha sido invocada por el MINEM[2]
y por Perupetro[3],
para negarse sistemáticamente para justificar su negativa a realizar el proceso
de consulta previa de los lotes petroleros y de las concesiones mineras[4].
- VMI viola el artículo 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos que le obliga remover obstáculos
que impiden la vigencia del Convenio 169 de la OIT
El VMI falta a su
obligación contenida en el artículo 2 de la CADH, que le obliga a remover
obstáculos legales o de otro tipo que impiden la vigencia de los derechos humanos
en este caso, de los derechos de los pueblos
indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Precisa dicha norma, “Si en el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
III.
¿Que debió de haber hecho el VMI?
- Una cosa
elemental que no entienden los abogados del VMI: las normas jurídicas no
se interpretan aisladamente
No podemos interpretar la Segunda
disposición final de la Ley de consulta como lo hace el VMI, que blinda los
actos administrativos anteriores a ella, en forma aislada y desconexa del
ordenamiento jurídico constitucional, pues la interpretación literal, en
definitiva, desconoce que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia
distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurídico es
un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus
elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados. Como consecuencia de
esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de
características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud[5].
Señala el TC que el
orden jurídico es un “sistema orgánico,
coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se
encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan
en otras o son consecuencia de ellas”[6].
No es un archipiélago cuyas piezas carecen de relación entre sí. El
ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables
en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una
normatividad sistémica, y por su plenitud hermética[7].
Agrega el TC que en sentido estricto, “una
norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por
tal consideración, cada norma está condicionada sistemáticamente por otras” [8].
Queda claro entonces, que una interpretación literal no tiene cobertura
constitucional, no por ser inadecuada, sino por ser insuficiente al desconocer
la especial naturaleza de las normas constitucionales y las funciones que
cumplen al interior del ordenamiento jurídico.
12.
Otra cosa que
no entienden los abogados del VMI: No se debe cumplir con una disposición legal que
resulta incompatible con la Constitución y con el Convenio 169 de la OIT
Si bien las leyes deben cumplirse, ello solo resulta válido si la norma
resulta compatible con la Constitución y con los derechos que ella reconoce. El TC
en su jurisprudencia ha señalado: “que la
legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a
la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su
vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la
Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la
propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la
concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que
«[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho (...)» (énfasis agregado).”[9]
El fundamento de ello es que las leyes no son las normas de mayor
jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que
sean compatibles con la Constitución Política. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado
constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento
de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad
con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”[10].
Como señala el ex Presidente del TC César Landa, “si bien no se duda de la relevancia del principio de legalidad, el
mismo que orienta la actuación de la Administración Pública y opera como una
garantía a favor del administrado impidiendo que ésta –la Administración-
proceda arbitrariamente en su perjuicio; es importante no perder de vista que,
en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, el principio
de legalidad sólo tiene sentido si con su aplicación no se niega el principio
de supremacía jurídica y fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales”[11].
Añade Landa que, “en aquellos casos
en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el
principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de
jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar
supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional
de Derecho”[12].
- El VMI en anteriores
oportunidades ha desconocido el carácter vinculante de normas legales que
desconocían el Convenio 169 de la OIT
El VMI no puede
argumentar que en virtud del principio de legalidad debe cumplir con la segunda
disposición final de la Ley de consulta que blinda los actos administrativos
anteriores al año 2011. Como el mismo VMI lo señaló en el artículo 3.k del
reglamento de la ley de consulta previa, aprobado por DS No 001-2012-MC, “Los criterios establecidos en el artículo
7º de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1
del Convenio 169 de la OIT.”
Conclusión: El ente encargado de diseñar políticas
públicas en protección de los pueblos indígenas promueve el incumplimiento del
Convenio 169 de la OIT
Como podemos no se trata de un tema controversial “opinable”, donde
estamos ante una laguna o un vacío, muy el contrario, estamos ante un caso,
donde el TC ha emitido reglas jurisprudenciales de cumplimiento obligatorio
aplicable al caso concreto que el VMI incumple.
La decisión del VMI
no solo es inconstitucional, sino una decisión que busca fundamentalmente
excluir de la consulta previa las concesiones mineras petroleras expedidas
entre los años 1995 y 2011. Si tenemos en cuenta que aproximadamente el 80% del
territorio la amazonia peruana ya tiene concesiones petroleras, este tipo de
medidas, resulta peligrosa y un fraude al Convenio 169 de la OIT, pues
implicaría que solo se consultaría las concesiones petroleras del 20% del
territorio. Finalmente, la consecuencia práctica de esta decisión, es la
pérdida de credibilidad del VMI en su rol de de órgano rector en materia de
políticas públicas de protección de los pueblos indígenas.
[1] Este
pronunciamiento de la Corte IDH es vinculante en virtud de la Cuarta
Disposición Final y Transitoria y del artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional. Pero además, es vinculante en virtud de la
propia jurisprudencia del TC cuando precisa que “En consecuencia, al Tribunal
Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada
doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se
trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para
todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte
resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos
casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº
00007-2007-PI/TC, f.j. 36).
[2] Ver
nuestro artículo: “El MINEM se ríe de la consulta previa: desacata sentencias
vinculantes del TC y de la Corte Suprema y el Convenio 169 OIT, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1224.
[3] Ver
nuestro artículo “Perupetro se resiste a la consulta del lote 156 desacatando
sentencias vinculantes del TC: ¿Está Perupetro exonerado de cumplir con el
orden constitucional y del Estado de Derecho?”, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1270.
[5] José
Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997,
pág. 96.
[6] STC.
Nº. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.
[7]
Ibídem.
[8]
Ibídem.
[9] STC. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 6.
[10] 1 STC
3741-2004-AA, f.j. 15
[11] César
Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en
el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del
Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.
[12]
Ibídem.
jueves, 12 de septiembre de 2013
viernes, 28 de junio de 2013
miércoles, 5 de junio de 2013
jueves, 23 de mayo de 2013
El derecho de los pueblos indígenas del cual nadie quiere hablar: El derecho al consentimiento
Pese a
que en el derecho internacional y en el derecho interno se reconoce
normativamente diferentes supuestos donde el Estado, además de consultar, debe
obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados por determinadas
medidas, los diferentes sectores del Estado lo invisibilizan y las ONG y los
propios pueblos indígenas lo desconocen En efecto, si bien la regla es que
cuando no hay acuerdo entre Estado y pueblos indígenas, el Estado decide de conformidad
con el artículo 15 de la Ley de Consulta (Ley N° 29785), existen excepciones, a
este regla. ¿Cuáles son las causas de este olvido? Retroceso, descuido, olvido,
presión política, etc. Imposible saberlo a ciencia cierta, lo que sí es cierto
es que objetivamente, esta omisión, invisibiliza uno de los derechos más
importantes de los pueblos indígenas, como es el derecho a la libre
determinación, el cual se concreta en el derecho al consentimiento.
Supuestos de consentimiento
reconocidos en el ordenamiento. Además del supuesto contenido en el artículo 16
del Convenio 169 de la OIT reconocido por el manual, existen otros supuestos
que si tienen cobertura normativa, y en conciencia son vinculantes.
1.- Desplazamientos. El artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que “Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán
efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento
de causa”. Esta misma regla también puede ser encontrada en el artículo 10
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, el cual establece que “Los
pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible,
la opción del regreso”. Esta norma debe ser interpretada
de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, más conocida como
Ley sobre los desplazamientos internos. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tiene derecho a la
protección contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su
lugar de residencia habitual”. En el inciso 2 letra “c” del mismo se
precisa que la prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los
desplazamientos: “En casos de proyectos
de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público
superior o primordial”. Por último, esta regla ha sido
reconocida en la letra “a” de la sétima disposición complementaria, transitoria
y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto
Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garantía a la
Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas. Esta
norma precisa que “Cuando
excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras
que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la
OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos
internos”.
2. Planes de desarrollo
o de inversión a gran escala. La Corte IDH ha señalado en la sentencia Saramaka vs Suriname que “cuando se trate de planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio
Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los
Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y
previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (párrafo 133).
(Subrayado nuestro) Luego, al hacer suyo el pronunciamiento del Relator Especial de la ONU,
desarrolla 8 supuestos de mayor impacto: “[e]s
esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los
derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de
desarrollo”. Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos
Indígenas de las Naciones Unidas ha dicho que “se requiere el consentimiento indígena, en el caso de una propuesta de
instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un
territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales,
culturales y ambientales significativos”.(párrafo 134). (Subrayado nuestro)
3.- Manipulación de
sustancias tóxicas. Este supuesto es desarrollado por el artículo 29.2
de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, y es incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la
letra “b” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del
reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo
001-20012-MC: “No se podrá almacenar
ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los
pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas
actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas,
debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisión reciban la información
adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislación nacional
vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos
peligrosos”. (Subrayado
nuestro)
4.- Medidas
especiales en favor de pueblos indígenas. Otro supuesto de consentimiento es el referido a las medidas especiales.
Según el artículo 4 inciso del Convenio 169 de la OIT, “Deberán adoptarse las
medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados”. Añade en el inciso 2 que “Tales medidas especiales no
deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos
interesados”. (Subrayado nuestro).
5.- Conocimientos, innovaciones y prácticas de las
comunidades campesinas y nativas. Según el
artículo 23 de la Ley Nº 26839, publicada el 16 de julio del 1997, (Ley sobre
la conservación y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica), se
reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y
prácticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica. A continuación señala que “se reconoce la necesidad de proteger estos
conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilización con el
consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la
distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización”.
(Subrayado nuestro)
Incluso la propia OIT invisibiliza los supuestos del
consentimiento en su reciente manual del Convenio 169 de la OIT. El recién publicado Manual del Convenio 169 de la OIT elaborado por la
propia OIT, solo reconoce uno de manera específica, y guarda silencio por los
otros supuestos de forma sorprendente, optando por un fraseo medio ambiguo (http://servindi.org/pdf/Manual_C169_2013.pdf). En efecto, en la página 17 se preguntan
los autores del manual si: ¿Existe el requisito
de lograr el consentimiento? Luego de rechazar el veto, el manual solo reconoce la obligación de obtener el
consentimiento en caso de desplazamiento reconocido en el artículo 16.2 del
Convenio 169 de la OIT. En relación con los otros supuestos, utiliza el
siguiente lenguaje ambiguo y esquivo: “La
importancia de obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras más
severas sean las posibles consecuencias para los pueblos indígenas
involucrados. Si, por ejemplo, hay peligro para la continuación de la
existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las
medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones
pueden resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o
duraderas”. Un lector desprevenido se preguntará sin lugar a dudas que
significa la importancia de obtener el consentimiento
es mayor mientras más seas sean las posibles consecuencias. Hay que tener
mucha imaginación para adivinar a que casos se refiere. Consideramos que no es
esa la manera de proteger a los pueblos indígenas.
¿Por qué es importante el derecho al consentimiento? El reconocimiento del derecho al consentimiento es una
consecuencia de la constatación de los límites del derecho a la consulta previa,
que se expresa en aquellos casos en que no haya acuerdo entre el Estado y los
pueblos indígenas, supuesto donde será el Estado quien tome la decisión final. Es
por ello que la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido este derecho en
las sentencias T-729 del 2009 y T-129 del 2011.
Y es que la consulta
se apoya en la ficción de que las partes son iguales, desconociendo las
profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y
los estados, haciendo estos dos últimos, que la consulta sea una forma de
participación en la que los pueblos indígenas tiene un escaso poder de
negociación y un mínimo poder de decisión[1]. Como anota César Rodríguez “los procedimientos y los tipos de participación que defienden dejan
intocadas las relaciones de poder y reproducen una visión de la esfera pública
como espacio de colaboración despolitizado entre actores genéricos”[2]. Agrega que “la
ausencia de garantías procesales que mitiguen las profundas asimetrías de poder
entre las comunidades indígenas, las empresas y los estados hace que la
consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tienen
escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión”[3]. Las diferencias de poder son múltiples, “desde la notoria brecha de acceso a la
información relevante, hasta las obvias asimetrías de recursos económicos,
pasando por las diferencias relacionadas con las condiciones de seguridad de
las partes, la asesoría profesional con la que cuentan y su capacidad para
persistir en el proceso, a pesar de los costos, demoras y otras dificultades”[4].
Sin embargo, esto no
significa desconocer la importancia de los procedimientos, como es el caso del
procedimiento de consulta, “El
procedimiento mismo tiene un potencial emancipatorio, en la medida en que
establezca requisitos exigentes que disminuyan la brecha entre las condiciones
reales de las consultas, de un lado, y las condiciones requeridas para una
deliberación genuina, del otro”[5]. La experiencia colombiana da cuenta que muchas veces
los procesos de consulta se han realizado no en las condiciones ideales de
dialogo horizontal y público como sus autores soñaban[6], “la realidad
de la consulta suele parecerse más a un acto privado de negociación que a uno
público de deliberación. Y como todo acto contractual, reproduce y legitima las
diferencias estructurales de poder entre las partes. En ese sentido, la
consulta refuerza las relaciones de dominación ente empresas, Estado y pueblos
indígenas”[7].
Esto no significa
desconocer la importancia del derecho a la consulta, se trata de un derecho que
obliga al Estado a escuchar a los pueblos indígenas, haciendo no solo audibles
las demandas de la población, si no haciendo visibles a un sector de peruanos
que históricamente estuvieron ausentes. Es más, consideramos, que la
incorporación de la perspectiva del derecho a la libre determinación en el
derecho a la consulta, permite una adecuada y sustancial comprensión del
derecho a la consulta previa, como dialogo intercultural entre partes iguales,
superando ciertas visiones que ven en este derecho por ejemplo, un trámite para
convalidar decisiones adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en
relación con las cuales, no existe la menor voluntad del Estado de recoger los
aportes y las preocupaciones de los pueblos indígenas.
No se trata entonces de de desplazar el derecho a la
consulta, por el derecho a la libre determinación, o el derecho al
consentimiento. Se trata de potenciar el ejercicio del derecho a la consulta, a
partir de su sustentación y conexión con otros derechos de los pueblos
indígenas, en este caso con el derecho a la libre determinación, con la
finalidad no sólo de hacer audibles la voz y la opinión de los pueblos
indígenas, lo cual es posible a través del derecho a la consulta, sino de lograr,
que la decisión de éstos sea efectivamente tomada en cuenta, claro está, en la
medida en que ella encuentre cobertura y fundamento jurídico constitucional, en
casos por ejemplo donde en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. En
realidad, el derecho al consentimiento es una concreción y un ejercicio del
derecho a la libre determinación de éstos. Estimamos que este derecho bajo
determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetría de poder
entre el Estado y los pueblos indígenas, devolviendo al derecho a la consulta
su naturaleza de espacio de diálogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos
indígenas.
[1]
Seguimos acá lo señalado por César Rodríguez Garavito, Etnicidad.gov. Los
derechos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en
los campos sociales minados, De Justicia, Bogotá, 2011, págs. 46 y 47. En la
misma línea también se puede revisar César Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas,
La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construcción
del decreto de reparación y restitución de tierras para pueblos indígenas en
Colombia, Documentos, De Justicia, Bogotá 2012.
[2]
Ibídem, pág. 32.
[3]
Ibídem, pág. 46.
[4] César
Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y
soluciones. Lecciones del proceso de construcción del decreto de reparación y
restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, Documentos, De
Justicia, Bogotá, 2012, pág. 14.
[5]
Ibídem, pág. 72.
[6] Ver
el interesante artículo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurídica
del diario Oficial El Peruano titulado
Consulta previa y representación política,
N° o 415, año 8, Martes 10 de julio de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/415/index.html. En
este, el autor sostiene que la consulta es expresión de una concepción de la
democracia deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinión esta tesis peca de
poco realista, toda vez que invisibiliza precisamente las asimetrías de poder
que denuncia César Rodríguez.
[7]
César Rodriguez, op. cit., pág. 66.
jueves, 2 de mayo de 2013
Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el Convenio 169 de la OIT
Los intentos del Estado de incumplir con la consulta previa y con el Convenio
169 de la OIT
Juan Carlos Ruiz Molleda
El día domingo pasado, el Presidente Ollanta Humala dio una
entrevista a un programa dominical. En él hace aseveraciones sobre el derecho a
la consulta previa y sobre los pueblos indígenas, no solo que no se ajustan a
la verdad, sino que revelan una deficiente asesoría, y solo genera
preocupación, pues desconocen el ordenamiento jurídico vigente. (Vídeo: http://servindi.org/actualidad/86489#more-86489).
El problema
es que no es el primer intento del Gobierno, ni suponemos que sea el último,
para incumplir con su obligación de realizar los procesos de consulta previa, a
continuación les refrescamos la memoria.
1. Posición
del Ministerio de Energía y Minas. Las comunidades campesinas y nativas no
pueden exigir el derecho a la consulta mientras no se desarrolle legislativa y
reglamentariamente el derecho a la consulta previa
El primer intento
fue cuando la Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas contesto las
demandas de inconstitucionalidad presentadas por el pueblo indígena Awajun,
contra varios decretos legislativo expedidos por el Gobierno en el marco de la
delegación de facultades legislativas, a propósito de la implementación del TLC
con USA. Nos referimos a las sentencias recaídas en los expedientes 00022-
2009-PI, 00023- 2009-PI, 00024- 2009-PI, 00025- 2009-PI, 00026- 2009-PI, 00027-
2009-PI, 00028- 2009-PI.
Dos fueron los
argumentos utilizados por el Gobierno para no cumplir con el derecho a la
consulta y no aplicar el Convenio 169 de la OIT, que la población peruana es
mestiza y que no se puede consultar mientras no haya ley de consulta. Eso se
desprende de la sentencia 00022-2009-PI en la parte referida a la contestación
de la demanda:
“que el Convenio N.° 169 de la OIT no es aplicable puesto que la
población peruana es predominantemente mestiza. Las comunidades campesinas
que en su origen fueron ancestrales –indígenas-, con el “desarrollo de la
civilización ahora son mestizas, tal es el caso de las comunidades campesinas
de la costa y de los valles interandinos de la sierra” (sic). En tal sentido,
alegan que “darle la condición de pueblos indígenas a esas comunidades sería
discutible, puesto que ellas indudablemente forman parte del sector mestizo
prevaleciente en la sociedad peruana.” Sería arbitrario así, explica, que se
considere a todas las comunidades como pueblos indígenas”
Luego añade
“Expresa adicionalmente que no se puede establecer la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.° 1089, ni de ninguna otra norma
legal con rango de ley por no haberse efectuado la consulta previa a los
pueblos indígenas, por cuanto no existe una norma que establezca cuáles son
los pueblos indígenas en nuestro país, qué temas han de ser consultados y bajo
que procedimiento se producirá la consulta”.
Ciertamente este
argumento fue refutado por el TC.
“no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de
derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal.
Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los
derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del
Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los
órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado”. (f.j. 12)
2. La
posición de la Presidencia del Conejo de Ministros. Las comunidades costeñas y
de la sierra no son pueblos indígenas.
Este planteamiento
lo hizo al momento de realizar observaciones a la autógrafa de la ley de
consulta aprobada por el Congreso en mayo del año 2009[1].
En aquella oportunidad el Gobierno cuestiona que se extienda a las comunidades
campesinas andinas y costas la calificación de pueblos indígenas[2].
Adviértase la sexta observación del Gobierno:
“La comunidad andina, como institución española en Castilla e impuesta
por la lehgislación virreinal en 1570, está sustantivamente vinculada a la
ciudad, al comercio y a los servicios del Estado, superponiéndose en muchos
casos los distritos con las comunidades. Más aún, en muchas comunidades
costeñas aún existentes en lo formal, actúan como empresas inmobiliarias en
beneficio de sus dirigentes en el negocio de terrenos y playas.
Lamentablemente, como está redactada la Autógrafa pueden reclamar ser “pueblos
originarios” y reivindicar su derecho a dar “consentimiento” a obras públicas o
al ejercicio de la nación sobre los bienes del subsuelo”. (pág. 7)
El gobierno
desconoce que no basta tener personería jurídica como comunidad campesinas o
nativa para invocar la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Se debe contar
con los requisitos contemplados en el artículo 1 de este instrumento
internacional.
3. La posición del Tribunal
Constitucional. La consulta previa solo es exigible desde junio del año
2010.
El Convenio 169 de
la OIT fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17
de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con
fecha 02 de febrero de 1994. Esto implica que conforme a lo establecido en el
artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de
la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Es decir, desde el 02 de febrero de 1995, el
Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento.
No obstante el
ello, el TC sostuvo en la resolución aclaratoria en el expediente
06316-209-PA, que “la obligatoriedad de
la consulta desde la publicación de la STC 0022-2009-PI/TC”, esto, desde el 9
junio del año 2010. Esta posición errática, fue luego rectificada en el
fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI/TC.
- La posición del Ministerio de
Energía y Minas en el primer reglamento de la consulta previa. La consulta
solo es exigible luego de la publicación del Reglamento
Según la 1ra
Disposición Transitoria del Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, publicada el 12 de
mayo del año 2011, norma que aprobó el Reglamento del procedimiento del proceso
de consulta de actividades minero energéticas, a los actos administrativos que
afectan a los pueblos indígenas, adoptados con anterioridad a la publicación de
esta norma se les aplicará las normas de participación ciudadana que regulan
las actividades mineras y petroleras.
“Primera.- Los procedimientos administrativos iniciados antes de la
vigencia de la presente norma se regirán por las normas de participación
ciudadana vigentes en dicha oportunidad”.
Nos referimos al
Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (Reglamento de participación ciudadana en el
subsector minero) y al Decreto Supremo Nº 012-2008-EM (Reglamento para la
participación ciudadana de las actividades de hidrocarburos). El problema con
estas normas como lo preciso el TC en su sentencia 05427-2009-PC (f.j. 62), es
que
“ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado
desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos
establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan
sólo se limitan a habilitar “talleres informativos” con las poblaciones
afectadas, con lo cual éstas se convierten en meros receptores de una
información otorgada por el Estado”. Al respecto, este Tribunal
aprecia que, entre el derecho a la
consulta previa y el derecho a la participación ciudadana, existen notorias
diferencias que no pueden ser soslayadas. Así pues, mientras que el derecho a
la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en
cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación
ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito
político, económico, social y cultural de la nación. Es por eso que el propio
Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6º,
inciso b) y 7º.” (subrayado nuestro)
- La posición del Congreso de la
República en la Ley de Consulta Previa. La consulta solo es exigible luego
de la publicación de ley de consulta
Según su 2da Disposición
Complementaria y Final, esta ley no modifica las normas que regulan la
participación ciudadana en actividades extractivas. Con lo cual, se reconoce
que los actos administrativos anteriores a ella se sujetaran a las cuestionadas
normas que regulan la participación ciudadana antes mencionadas (D.S. Nº
028-2008-EM, y al D.S. Nº 012-2008-EM)[3].
En síntesis, no existe el Convenio 169 de la OIT y tampoco el derecho a la
consulta antes de la vigencia de la Ley de consulta previa.
“SEGUNDA. La
presente Ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la
participación ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas ni
deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su
vigencia”.
Pero
además, resulta evidente como se intenta blindar los actos legislativos y
administrativos, adoptados con posterioridad a la entrada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT en febrero del año 1995 y con anterioridad a la
publicación de esta ley. Se olvida que todo acto público que viola derechos
fundamentales o de rango constitucional
es nulo.
Constitución
Política
Artículo
31°. Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio
de sus derechos.
Ley
General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444)
Art.
IV, inciso 1.1
1.1.
Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
Artículo
10.- Causales de nulidad. Son vicios del
acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La
contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.
- La posición del Congreso. Los
nuevos requisitos exigidos por el artículo 7 de la Ley de consulta para
ser considerado pueblos indígena
El congreso ha intentado incorporar nuevos requisitos para ser
considerado pueblo indígena en la ley de consulta de previa, los cuales
independientemente de la intención de sus autores, podrían excluir a muchos
pueblos indígenas de la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Nos referimos al
artículo 7 de la Ley de consulta (Ley N° 29785), cuando de manera sutil,
intenta introducir nuevos requisitos a los establecidos en el mencionado Convenio,
para que un colectivo sea considerado pueblo indígena.
Convenio 169 de la OIT
Art. 1. El
presente Convenio se aplica:
[…] b) a los
pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Ley de consulta previa (29785)
“Artículo 7. Criterios de identificación de
los pueblos indígenas u originarios.
Para
identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se
toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son
los siguientes:
a)
Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos
de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
c)
Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones
culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población
nacional”.
Si se advierte bien, se exige no solo descendencia de pueblos
originarios sino descendencia “directa”, lo que no está en el Convenio 169 de
la OIT. Luego desaparece la parte en que el Convenio señala conservar
“parcialmente” las costumbres. La mejor prueba del exceso del Congreso, es que
el propio artículo 3.K del Reglamento de la Ley de consulta previa, corrige
esta situación en los siguientes términos: “Los
criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en
el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT”.
- La posición del Ministerio de
Cultura en el Reglamento de la Ley de Consulta. Solo se
aplica la consulta a los actos posteriores a la entrada en vigencia de
este reglamento.
De acuerdo con el
artículo 2 de Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, que aprobó el Reglamento de la
Ley de consulta previa,
“Artículo 2º.- Vigencia
El presente Decreto Supremo entrará en vigencia al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial El Peruano, aplicándose a las medidas
administrativas o legislativas que se aprueben a partir de dicha fecha, sin
perjuicio de lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final de
la Ley Nº 29785. Respecto a los actos administrativos, las reglas
procedimentales previstas en la presente norma se aplican a las solicitudes que
se presenten con posterioridad a su publicación”.
El artículo 2 del Decreto Supremo 001-2012-MC (no del Reglamento),
establece que el reglamento solo se aplica a los actos administrativos y
normativos posteriores a la entrada en vigencia de este decreto supremo. Esto
significa que las decisiones normativas y administrativas adoptadas con posterioridad
a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en febrero del año 1995 y
con anterioridad a la expedición de la ley de consulta (Ley 29785) el 7 de
setiembre del año 2011, no serán objeto de proceso de consulta. Esto desconoce
la jurisprudencia del TC que señala que el derecho a la consulta es exigible
desde febrero del año 1995. Tal como lo ha reconocido el propio TC cuando
precisó que:
“La
exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en
vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este
Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el
17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación
con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38.
3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en
que nuestro país registró la ratificación.
Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de
cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento” [4].
La conclusión de todo este recuento de hechos concretos, es que
debemos estar muy atentos a la implementación del derecho a la consulta previa,
pues objetivamente han habido varios intentos por desnaturalizar su aplicación
o recortar sus efectos, a favor de los pueblos indígenas en el Perú.
8. La base de
datos del Ministerio de Cultura intenta excluir “otra vez” a las comunidades
campesinas de la consulta previa y del Convenio 169 de la OIT
En efecto, mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC, se
aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u
Originarios, la misma que de manera poco clara y con párrafos contradictorios,
incorpora dos nuevos requisitos para ser considerado pueblo indígena: 1)
mantener la lengua indígena y 2) permanecer en el territorio ancestral.
Requisito
|
Directiva
|
Incorporación del requisito de conservar la lengua
|
“7.1.5 La Base de Datos incorpora cono elementos objetivos
para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: lengua indígena,
en tanto constituye una de las principales instituciones sociales y
culturales de todo pueblo”;
|
Incorporación del requisito de permanecer en el territorio
ancestral
|
“7.1.5.- La Base de Datos incorpora cono elementos
objeticos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes:
[…] tierra comunales de pueblos indígenas, que establecen la existencia de
conexión territorial”.
“7.1.3.- […]“conexión territorial”, entendida como la
ocupación de una zona del país por parte de los ancestros de las poblaciones
referidas”
|
Materialmente, en los hechos, se están agregando dos nuevos
requisitos que no estaban en el inciso 1 letra b del Convenio 169 de la OIT.
Según este último, el referido convenio se aplica a los pueblos “considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a
la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Asimismo agrega en
el inciso 2 del artículo 1 que “La
conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio”. Es decir, según el Convenio 169 de la OIT será pueblo indígena
aquella colectividad que 1) descienda de un pueblo originario, 2) que conserve
“total o parcialmente” sus costumbres y demás instituciones, y 3) que tengan
conciencia de su propia identidad cultural, es decir que es un pueblo distinto
de los demás. Estos son los únicos criterios.
A pesar que en la propia directiva se reconoce que “La Base de Datos tiene carácter declarativo
y referencial. Dada su naturaleza distinta a la de un registro, no es
constitutiva de derechos” (numeral 6.5), la base de datos es una
herramienta para definir quienes son los pueblos indígenas en el Perú, como lo
sugiere el artículo 20 de la ley de consulta 29 de su reglamento. Si no
entonces, nos preguntamos, cuál es el sentido de su elaboración.
Más allá de la real intención de sus autores, lo cierto es que
tenemos una directiva cuyo texto da cobertura a interpretaciones que pueden
desnaturalizar lo exigido por el Convenio 169 de la OIT y excluir su aplicación
a colectivos que si reúnen los requisitos para ser considerado pueblo indígena.
Si bien lo ideal es que los pueblos indígenas conserven su lengua y permanezcan
en su territorio ancestral, no podemos descartar casos, donde fruto del
mestizaje o la imposición, estos pueblos dejaron de usar su lengua.
9. Finalmente: El
acuerdo previo como mecanismo para evitar los proceso de consulta previa[5]
Como dicen los abogados en el Perú, “las normas se acatan pero no
se cumplen”. Esa parece ser la suerte del derecho a la consulta previa de
prosperar la quinta disposición complementaria y final[6]
del proyecto de reglamento del derecho a la consulta, presentado por el
Viceministerio de Interculturalidad[7].
Dicha norma consagró el acuerdo previo, el cual constituye una forma “legal” de
saltearse la obligación de consultar con los pueblos indígenas.
Esta norma intentó convalidar y dar cobertura normativa en la
práctica, a las compraventas que empresas hacen de las tierras de las
comunidades campesinas y nativas (pueblos indígenas), no pocas veces a precios
ínfimos, con la finalidad de evitarse la obligación de realizar el proceso de
consulta, lo que está ocurriendo principalmente en la sierra y con concesiones
mineras. No en vano muchos estudios de abogados recomiendan a las empresas mineras
que patrocinan, que compren las tierras de las comunidades campesinas en cuyo
territorio realizaran su actividad minera.
En otras palabras, las empresas mineras no están utilizando la figura
de la servidumbre minera regulado por el artículo 7 de la Ley 26505[8]
y su reglamento (D.S. Nº 017-96-AG).
Según el mencionado artículo, “La
utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de
hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del
procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la presente
Ley”. La mejor prueba de ello, son poquísimas las servidumbres mineras
registradas en el Ministerio de Energía y Minas.
¿Por qué la figura del “acuerdo previo” es inconstitucional?
Porque desconoce la especial protección que el ordenamiento constitucional e
internacional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indígenas, el
cual tiene su fundamento, en la especial importancia que la tierra y el
territorio tiene para los pueblos indígenas. Eso lo dice el artículo 31.1 del
Convenio 169 de la OIT: “los gobiernos deberán respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan
o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esa relación”. En esa misma líneas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha destacado “la significación especial
de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indígenas,
inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones
futuras [...]La cultura de los miembros de las comunidades indígenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido
a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los
recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de
subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”[9].
En otra oportunidad la Corte IDH en jurisprudencia vinculante
precisó que “entre los indígenas existe
una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de
la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un
individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia
existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades
indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y
producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras”[10].
En ese mismo sentido se pronuncia Bartolomé Clavero[11]
en su blog. Según este “El derecho
territorial indígena no es así sólo un derecho de orden civil derivado de un
código o de una mera ley, sino también, como derecho humano, un derecho de
alcance constitucional o, dicho mejor, preconstitucional, un derecho al que,
como a todos los derechos humanos, la Constitución del Estado y el Estado mismo
se deben. El derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios
no depende de la Constitución ni de ley, de poder constituyente ni de poder
constituido, sino que les precede”. Añade que “Hay con todo esto una
“relación especial de los pueblos indígenas y sus territorios”, algo que no
cabe reducirse al simple derecho de propiedad de cualquier titular privado por
muy derecho humano que éste también se califique”[12].
El Tribunal Constitucional algo de esto ha dicho, aunque tímidamente en su
sentencia 000222009-PI. En el fundamento 52 precisa que “cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su
territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la
propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y
sus valores espirituales”. Por último, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en su último informe sobre el derecho al territorio y a los
recursos naturales[13],
ha desarrollado el amplio contenido específico del derecho de propiedad al
territorio y cómo la falta protección de este derecho constituye un obstáculo
para el goce efectivo de otros derechos de los pueblos indígenas.
La conclusión es evidente, en razón de esta especial importancia
que la tierra tiene para los pueblos indígenas, la figura del “acuerdo previo”
es inconstitucional, al desproteger dicho derecho de rango constitucional, como
consecuencia de su tratamiento como un derecho civil más. Esta falta de
adecuación del “acuerdo previo” a las normas que establecen la especial
protección genera un vicio de nulidad que acarrea su invalidez. El sustento
jurídico de ello es que los derechos constitucionales y los que provienen del
derecho internacional de los derechos humanos, son criterios de validez
material de la actividad legislativa del poder político y de la libertad
contractual de las empresas cuando compran las tierras de los pueblos indígenas[14].
Urgen en consecuencia adecuar esta figura al Convenio 169 de la OIT y su
desarrollo jurisprudencial. El empleo de la figura del acuerdo previo, es
decir, del ejercicio del derecho a la libertad contractual y la autonomía
privada para vaciar de contenido el derecho al territorio de los pueblos
indígenas constituye un “abuso del derecho” reconocido en el artículo 103 de la
Constitución Política.
En realidad todo esto está poniendo en evidencia un problema
mayor, y que debe ser rápidamente corregido, y es que seguimos viendo los
derechos de los pueblos indígenas que son derechos de naturaleza constitucional
que caen en el ámbito del derecho público, con categorías del derecho civil y
privado, las cuales no solo desnaturalizan y desfiguran los derecho de los
pueblos indígenas, sino que en los hechos, desprotegen y dejan en la
indefensión a estos. Se está interpretando normas que afectan a los pueblos
indígenas, de espaldas al cuerpo jurídico de normas de rango constitucional que
desarrollan los derechos de los pueblos indígenas (Convenio 169 de la OIT y su
desarrollo jurisprudencial por la Corte IDH).
Según Néstor Sagüés, estamos ante una
visión esencialmente “jusprivatista” del mundo jurídico, que identifica
“derecho” con el Derecho Civil. Según este, el Derecho Constitucional se
perfila, no obstante su vocación de supremacía sobre el resto del aparato
jurídico, como un “derecho débil”, a menudo vapuleado por el poder político[15].
Así, varios juristas procuran mostrar al derecho privado como derecho “mejor”,
en el sentido edénico de derecho “neutral”, “puro”, no contaminado
políticamente, como sería el caso del Derecho Constitucional y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, así como del propio derecho
internacional de los pueblos indígenas. Lo que está ocurriendo es que en los
conflictos entre normas de rango constitucional y de rango legal y/o
reglamentario, “se tiende a abordar y a razonar jurídicamente con la mentalidad
civilista con la que cotidianamente opera. Por una especie de casi insalvable
deformación profesional”. Es normal que se “capte al derecho constitucional con
los criterios, los enfoques y hábitos mentales, los valores, la metodología,
las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha sido
formado y con la que convive diariamente, vale decir, el derecho civil”[16].
La ausencia de mentalidad
constitucionalista en los abogados que aplican las normas sobre concesiones
mineras no formados en el Derecho Constitucional, aparte de llevar a visualizar
a este último con los ojos de otras disciplinas, ocasiona una interpretación
legalista de la Constitución, que solo genera indefensión para los derechos de
los pueblos indígenas. Siguiendo a Sagüés, para estos abogados, la Constitución
y el Convenio 169 de la OIT son básicamente un fenómeno extranormativo, un
“instrumento de gobierno” entendido como una suerte de herramienta para el
manejo del poder, no para regular jurídica y cotidianamente la vida de los
habitantes. Por ello, resulta insoslayable, que los abogados incorporen en su
caja de herramientas jurídicas el principio de supremacía constitucional. Esto
es muy importante y tiene enormes consecuencias para la suerte de los pueblos
indígenas. Como dice “el derecho positivo subconstitucional no es un derecho
independiente de la Constitución, sino dependiente de ella. Un derecho
subconstitucional ajeno a la Constitución, o separado de la misma, es, prima
facie, un derecho inconstitucional, tal como lo es un derecho violador de la
Constitución”[17].
[1] Carta del Gobierno al Congreso
con las observaciones a la autógrafa: http://blog.pucp.edu.pe/media/2841/20100622-Observacion.pdf.
[2] Ver documento de IDL de análisis
de las observaciones a la autógrafa: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc15072010-121551.pdf
[3] En realidad los actos
administrativos adoptados entre el 12 de mayo del 2011, fecha en que dejó de
tener efectos el D.S. N° 023-2011-EM, y el 7 de diciembre del mismo año.
[4] Como señala el TC en
el fundamento 23 de la sentencia recaída en el expediente N° 00022-2009-PI “La
exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en
vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este
Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el
17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación
con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38.
3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en
que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de
1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro
ordenamiento.”. Esta regla devienen en vinculante en virtud del artículo 82 del
Código Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley 28237.
[5] Ver: Crítica a la figura del
“acuerdo previo” entre pueblos indígenas y empresas que realizan actividades
extractivas en territorios indígenas. Revisar en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc11042013-214344.pdf
.
[6] “QUINTA.- Acuerdo Previo
El proceso de consulta es
independiente, y complementario, de la obligación prevista en el artículo 7° de
la Ley N° 26505, Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de
las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas, modificado por la Ley N° 26570”.
[7] Esta tesis fue sostenida de
manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad, en una
entrevista que dio al diario El Comercio el día Esta tesis fue sostenida de manera
entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad Ivan La Negra
Quispe, en una entrevista que dio al diario El Comercio. Ver: http://blog.pucp.edu.pe/item/146263/la-ley-de-consulta-requiere-un-cambio-de-vision-entrevista-para-el-comercio.
[8] Esta norma fue derogada por el
Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376.
[9] Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, párrafos 124
y 135.
[10] Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, Serie C
No. 79, párrafo 149.
[12] Ibídem.
[13] CIDH, Derechos de los pueblos
indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas
y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Puede ser
revisado en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf
[14] Esto ha sido Ver En este
artículo retomamos algunas ideas desarrolladas en nuestro artículo “¿Son
válidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de
comunidades campesinas a precios ínfimos?”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=701.
[15] SAGÜÉS, Néstor. “Del juez legal al juez
constitucional”. En: Revista Estado
Constitucional, Año 1, Número 1. Lima: Abril 2011, p. 26.
[16] Ibídem.
[17] Ibídem, p. 29.
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