jueves, 20 de febrero de 2014

Viceministerio de Interculturalidad rechaza la consulta previa de actos anteriores al 2011: Cuando el capricho y la arbitrariedad reemplazan las razones jurídicas

Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal

El Viceministerio de Interculturalidad (VMI) acaba de rechazar el pedido de la comunidad campesina de Sajo en Juli, Puno, de iniciar el proceso de consulta previa del lote petrolero 156, con el argumento que solo se consulta los actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia de la ley de consulta, en el año 2011, a pesar que el Tribunal Constitucional ha señalado en jurisprudencia vinculante, que el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta previa es exigible aún sin ley de consulta, desde el 2 de febrero del año 1995. 

Llink a carta del Viceministerio de Interculturalidad
http://es.scribd.com/doc/208308149/140214165312-0001-4

I.- ¿Qué dicho el Viceministerio de Interculturalidad?

El argumento del VMI es que no se consulta las medidas administrativas –se entiende que afectan a los pueblos indígenas- ya aprobadas. En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas  solo es exigible desde el 11 de setiembre del año 2011, fecha en que fue publicada la ley de consulta (Ley No 29785). En ese sentido, al ser el lote 156 de fecha 16 de abril del año 2009, no se consulta. Precisa el VMI que:

“Por lo señalado se considera que la solicitud de petición presentada por Mauro Dino Achata Gómez no es procedente, ya que de acuerdo con el marco normativo nacional del derecho a la consulta previa, no es posible realizar la consulta sobre medidas aprobadas”. (Resaltado nuestro )

El argumento del VMI es la segunda disposición complementaria y final de la ley de consulta previa, que blinda los actos administrativos expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de consulta. Según dicha disposición:

“Segunda
La presente ley no [..] modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efectos las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”. (Resaltado nuestro)

II.- ¿Por qué es inconstitucional y arbitraria la decisión del Viceministerio de Interculturalidad?

  1. El VMI contradice abiertamente la jurisprudencia del TC en materia de vigencia de las normas constitucionales incluso cuando no ha sido desarrolladas legislativamente.

El TC señalado en forma categórica que la falta de norma de desarrollo legislativo de un derecho no suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitución ni de los tratados internacionales de derechos humanos que lo recogen. En efecto, el TC, supremo interprete de la Constitución (Ley No 28301), precisa que “no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado”. (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC )

  1. El VMI no solo contradice abiertamente la jurisprudencia vinculante del TC en materia de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT sino que intenta cambiarla

El TC ha manifestado reiteras veces que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el año 1995. No lo ha dicho en un solo pronunciamiento lo ha dicho en varios (f.j. 11 y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC). No obstante, el VMI a través de una simple oficio, pretende modificar si es que no dejar sin efectos normas de rango constitucional y nada menos que una sentencia del TC. Si bien en la resolución aclaratoria en la STC 06316-2008-PA, estableció que el derecho a la consulta, era exigible desde la entrada en vigencia de la sentencia 00022-2009-PI/TC en junio del año 2009 que desarrollo el contenido del derecho a la consulta, esta posición fue rectificada por el TC públicamente en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI. Es decir, la obligación de consultar no surge con la aprobación de la ley de consulta en el año 2011, sino el 2 de febrero del año 1995, mal podría hablarse entonces de aplicación retroactiva de la ley de consulta a actos anteriores al año 2011.    

  1. El VMI está desconociendo que las sentencias de TC son cumplimiento obligatorio

Según el artículo 82 del Código Procesal Constitucional (aprobado por Ley 28237), “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y […] que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. (Resaltado nuestro)

  1. El VMI viola la garantía de la cosa juzgada al valerse de un “simple oficio” para establecer una nueva regla que desacata lo establecido por el TC en jurisprudencia obligatoria

Si tenemos en cuenta que las decisiones del TC son vinculantes para todos los poderes públicos, el VMI, al establecer un criterio totalmente distinto y en los hechos una nueva regla general, aplicable a todos los casos, viola la garantía constitucional de la cosa juzgada  (art. 139.2 de la Constitución).

  1. El VMI a través de un “simple oficio” intenta cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos establecida en la Constitución.

El VMI está violando de forma abierta y clamorosa los artículos 56 y 57 de la Constitución, que señalan en forma clara e inequívoca que los tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificación. Como lo ha reconocido el propio TC “El derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman (…) son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25).

De igual forma, viola el artículo 38.2 del Convenio 169 de la OIT, que establece la vigencia de este instrumento normativo doce meses después desde la ratificación. Incluso se viola  los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”

  1. El VMI convalida y blinda actos administrativos no consultados que el TC ha señalado que son nulos e inconstitucionales.

De conformidad con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos, son nulos los actos que limitan o violan derechos fundamentales o violan la Constitución, y los tratados internacionales de derechos humanos. En ese mismo sentido, el TC ha sido acto categórico al señalar la inconstitucionalidad de un acto administrativo o normativo no consultado. Ha precisado que “Por el contrario, debe afirmarse sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del parámetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendría que ser declarada inconstitucional”. (STC No 00022-2009-PI/TC, f.j. 10). Asimismo, ha establecido que “los actos de adjudicación de dichos lotes, […] así como la serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente, […] resultarían incompatibles con la Constitución”. (STC No 06316-2008-AA/TC, f.j. 27). No obstante ello, el VMI está no solo convalidando sino que esta blindando actos que no fueron consultados en su oportunidad.

  1. La posición asumida por el VMI es “absolutamente” incompatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH que admite la posibilidad de revisar actos administrativos no consultados con los pueblos indígenas.

En efecto, la sentencia de la Corte IDH (vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka, en el párrafo 196 letra a, permite la revisión de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. (subrayado nuestro)

  1. El recurso de aclaración es incompatible con lo recomendado con la CEACR y contrario a lo establecido por la jurisprudencia constitucional comparada más autorizada.

En efecto, el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, en su informe del año 2010, recomendó al Estado Peruano “suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio”[1]. De la misma opinión ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su última sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09) en casos similares, ordena “a todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploración y explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación”.

  1. El VMI se ha alineado con la posición del MINEM de rechazar la consulta previa de concesiones anteriores al año 2011.

No se crea que la tesis del VMI sea novedosísima, muy por el contrario, es la misma que de manera sistemática ha sido invocada por el MINEM[2] y por Perupetro[3], para negarse sistemáticamente para justificar su negativa a realizar el proceso de consulta previa de los lotes petroleros y de las concesiones mineras[4]

  1. VMI viola el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos que le obliga remover obstáculos que impiden la vigencia del Convenio 169 de la OIT

El VMI falta a su obligación contenida en el artículo 2 de la CADH, que le obliga a remover obstáculos legales o de otro tipo que impiden la vigencia de los derechos humanos en este caso, de los derechos de los pueblos  indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Precisa dicha norma, “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

III. ¿Que debió de haber hecho el VMI?

  1. Una cosa elemental que no entienden los abogados del VMI: las normas jurídicas no se interpretan aisladamente

No podemos interpretar la Segunda disposición final de la Ley de consulta como lo hace el VMI, que blinda los actos administrativos anteriores a ella, en forma aislada y desconexa del ordenamiento jurídico constitucional, pues la interpretación literal, en definitiva, desconoce que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud[5].

Señala el TC que el orden jurídico es un “sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas”[6]. No es un archipiélago cuyas piezas carecen de relación entre sí. El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética[7]. Agrega el TC que en sentido estricto, “una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistemáticamente por otras” [8]. Queda claro entonces, que una interpretación literal no tiene cobertura constitucional, no por ser inadecuada, sino por ser insuficiente al desconocer la especial naturaleza de las normas constitucionales y las funciones que cumplen al interior del ordenamiento jurídico.

12.   Otra cosa que no entienden los abogados del VMI: No se debe cumplir con una disposición legal que resulta incompatible con la Constitución y con el Convenio 169 de la OIT  

Si bien las leyes deben cumplirse, ello solo resulta válido si la norma resulta compatible con la Constitución y con los derechos que ella reconoce. El TC en su jurisprudencia ha señalado: “que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)» (énfasis agregado).”[9]

El fundamento de ello es que las leyes no son las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que sean compatibles con la Constitución Política. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”[10]. Como señala el ex Presidente del TC César Landa, “si bien no se duda de la relevancia del principio de legalidad, el mismo que orienta la actuación de la Administración Pública y opera como una garantía a favor del administrado impidiendo que ésta –la Administración- proceda arbitrariamente en su perjuicio; es importante no perder de vista que, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, el principio de legalidad sólo tiene sentido si con su aplicación no se niega el principio de supremacía jurídica y fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”[11]. Añade Landa que, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional de Derecho”[12].

  1. El VMI en anteriores oportunidades ha desconocido el carácter vinculante de normas legales que desconocían el Convenio 169 de la OIT

El VMI no puede argumentar que en virtud del principio de legalidad debe cumplir con la segunda disposición final de la Ley de consulta que blinda los actos administrativos anteriores al año 2011. Como el mismo VMI lo señaló en el artículo 3.k del reglamento de la ley de consulta previa, aprobado por DS No 001-2012-MC, “Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT.”

Conclusión: El ente encargado de diseñar políticas públicas en protección de los pueblos indígenas promueve el incumplimiento del Convenio 169 de la OIT

Como podemos no se trata de un tema controversial “opinable”, donde estamos ante una laguna o un vacío, muy el contrario, estamos ante un caso, donde el TC ha emitido reglas jurisprudenciales de cumplimiento obligatorio aplicable al caso concreto que el VMI incumple.

La decisión del VMI no solo es inconstitucional, sino una decisión que busca fundamentalmente excluir de la consulta previa las concesiones mineras petroleras expedidas entre los años 1995 y 2011. Si tenemos en cuenta que aproximadamente el 80% del territorio la amazonia peruana ya tiene concesiones petroleras, este tipo de medidas, resulta peligrosa y un fraude al Convenio 169 de la OIT, pues implicaría que solo se consultaría las concesiones petroleras del 20% del territorio. Finalmente, la consecuencia práctica de esta decisión, es la pérdida de credibilidad del VMI en su rol de de órgano rector en materia de políticas públicas de protección de los pueblos indígenas.





[1] Este pronunciamiento de la Corte IDH es vinculante en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria y del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Pero además, es vinculante en virtud de la propia jurisprudencia del TC cuando precisa que “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).
[2] Ver nuestro artículo: “El MINEM se ríe de la consulta previa: desacata sentencias vinculantes del TC y de la Corte Suprema y el Convenio 169 OIT, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1224.
[3] Ver nuestro artículo “Perupetro se resiste a la consulta del lote 156 desacatando sentencias vinculantes del TC: ¿Está Perupetro exonerado de cumplir con el orden constitucional y del Estado de Derecho?”, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1270.
[5] José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997, pág. 96.
[6] STC. Nº. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.
[7] Ibídem.
[8] Ibídem.
[9] STC. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 6.
[10] 1 STC 3741-2004-AA, f.j. 15
[11] César Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.
[12] Ibídem. 

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