Los problemas que Petroperú no quiere ver en Cuninico luego del derrame de petróleo

Los problemas que Petroperú no quiere ver en Cuninico luego del derrame de petróleo

Juan Carlos Ruiz Molleda de Instituto de Defensa Legal

Carmen Arévalo Salas de la Comisión de Justicia y Paz del Vicariato de Iquitos

El día miércoles 19 de noviembre pasado, el Apu Galo Vásquez  y otras autoridades de la Comunidad Nativa Cuninico, ubicada en el distrito de Urarinas, provincia y región de Loreto, junto con otras autoridades de otras comunidades vecinas, afectadas por el derrame de petróleo del oleoducto norperuano, ocurrido en junio pasado, visitaron el mismo lugar donde ocurrió el derrame para inspeccionar los actos de remediación realizados por Petroperú, encargado  del oleoducto. Lo hicieron preocupados por el anuncio de esta empresa de retirarse de la zona, luego  presuntamente de concluidos los trabajos de remediación, a cargo de la empresa Lamor, contratada por Petroperú para limpiar la zona.

Si bien no podemos dejar de reconocer las facilidades brindadas por Petroperú para visitar la zona donde ocurrió el derrame de petróleo, la explicación a la población de los trabajos que se viene realizando, y los significativos esfuerzos para remediar la zona, hemos podido constatar que los trabajos de remediación no han concluido, y lo que es peor, los impactos de este derrame de petróleo en la población de Cuninico no han sido atendidos.  

1   1.- ¿Qué realidad encontraron las autoridades de la comunidad Cuninico el 19 de noviembre pasado?

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     2.- Testimonios recogidos el día 19 de noviembre en la Comunidad Cuninico luego de visitar el lugar mismo lugar del accidente

    a. Testimonio de Apu de la Comunidad Cuninico Galo Vásquez responde: Todavía la zona está afectada, Petroperú debe asumir su responsabilidad

“Hemos podido constatar a lo contrario (sic), hemos podido constatar que no es cierto [que no han terminado la descontaminación], que toda la zona está afectada, hay todavía crudo, hemos podido penetrar, ingresar, pisar el suelo, donde rebota el crudo hacia adentro, no es cierto, todavía no está conforme que Petroperú nos ha anunciado […] Petroperú debe anunciar su responsabilidad, hasta garantizarnos que la comunidad no esté en riesgo, que atienda nuestras necesidades en cuanto a la alimentación, educación, salud y el agua”.

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=YBAobI5nIok&list=UUktxRgV7FvVO-9tmvYcLKGQ

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      b. Testimonio de Romel Alvarado de la Comunidad de Cuninico: Nativos que trabajaron en la remediación del derrame sufren enfermedades sin el equipo de seguridad, han sido abandonados por Petroperú

“hemos trabajado sin protección, solo nos daban la mascarilla pero la protección de cuerpo no nos daban, yo me he sometido a hacer mantenimiento de la quebrada […] con nuestra ropa dentro del agua y salíamos contaminados […] nosotros pedíamos que la empresa Lamor, a nosotros no nos  daban ese traje, solo nos daban el "tyber" que es un vestido de una capa finita que el agua traspasaba […] nosotros pedíamos a la empresa [Lamor], pero ellos nos decía que pidamos a la empresa [Petroperú], y ellos nos decían, esta semana va a llegar esta semana va a llegar”. Añade que “A quince días que estaba trabajando en el canal de remediación he llegado a sufrir un adormecimiento, donde me fui a dar conocimiento al tópico, y me diagnosticaron salí con neuritis químico, me dieron por dos días de descanso”

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=rKkGriy2pO4

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    c. Testimonio de Sara Vásquez Silva, de la comunidad Cuninico habla sobre el impacto del derrame en las mujeres, los niños y las niñas

 “los niños no están caminando bien, más que todo los colegiales, están muy tristes, duermen en el colegio, no es conforme era antes, cuando habían los peces, cuando todo estaba, ahora no, los niños están cada vez más enfermos, viven con diarrea con hinchazón de barriga, y también las mamás […] los profesores dicen que los niños cada día están mal, no rinden en sus exámenes, en sus estudios”.

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=aeYLbVzWOKo

     d. Testimonio de Rutilio Pérez Reátegui de la Comunidad Nativa Cuninico afectado en su salud por trabajar en la descontaminación sin protección

“Soy una de las personas que hemos ingresado primero para meternos y trabajar en el crudo, en el pórtico para levantar el tubo, he sido uno de los primeros que hemos entrado a trabajar ahí, cuando he entrado a trabajar ahí no he sentido ninguna dolencia, pero ahora siento dolencia en el brazo, en la rodilla, en el cuerpo, mareos en la cabeza, hasta la misma visual estoy perdiendo (sic) […] a pesar que nosotros nos hemos metido, hemos trabajado ahí, Petroperú no nos está considerando […] nos sumergíamos con nuestro ropa, con nuestro polo y hay veces en calzoncillo”.

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=OGL5uElNZY4

e. Testimonio de Marcial Saboya Macedo, de la comunidad de Cuninico: Los trabajos de reparación no han terminado sigue la contaminación

“Lamor dice que ya está terminando la limpieza, ya ha salido por internet que ya van a entregar el trabajo pero nosotros, como moradores hemos hecho una comisión, y nos hemos ido a ver y no es como ellos dicen, el trabajo y la contaminación sigue, y es más, que el suelo por donde hemos caminado hoy día, está perfectamente todo afectado está contaminado”. Añade “Nosotros estamos amenazados a la contaminación […] ahorita no están dando arroz, fariña, filete y azúcar, leche y aceite, pero la gente acá se cansa de comer eso, ahorita hace dos semanas que no nos dan nada, según lo que ellos nos han dicho, que ellos nos van a asistir con la alimentación hasta que ellos termine el trabajo”.

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=czAW2v56_gg

f.       

     f. Testimonio Pablo Silva Salinas, Presidente de la Comunidad Nativa Nueva Santa Rosa: nuestra comunidad no recibe ningún tipo de apoyo de Petroperú

“En mi comunidad está pasando un desastre por la contaminación en mi comunidad (sic), muchas enfermedades está ocurriendo en mi comunidad que está afectada, está afectada en los peces, en los animales de tierra, y en los árboles, está afectada, ahora nosotros hemos mandado una solicitud pidiendo un apoyo a Petroperú. de los cuales no han sido atendidos hasta ahorita de ninguna manera, hemos pedido un apoyo en alimentación, agua, medicinas, víveres, estamos desentendidos de ninguna manera”.

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=m1v85MwHTeQ

g    g. Testimonio de Julio Arirua Nasnar de la Comunidad San Francisco: “El Estado peruano […] no nos considera como personas, nos trata como si fuéramos unos animales”

“El Estado peruano a nosotros como comunidad nativa, no nos considera como personas, nos trata como si fuéramos unos animales, y también estoy viendo que Petroperú le está dando solamente el apoyo a Cuninico, a las comunidades que estamos cerca de Cuninico no nos da ningún apoyo, ni agua, ninguna clase de apoyo de agua […] Nosotros también dependíamos de la quebrada de Cuninico […] hay problemas de salud hay niños que están con diarrea, hay algunas madres que su pelo se está cayendo, de pronto será por el efecto de derrame, no tenemos ningún apoyo”. Añade que “el precio del pescado ha subido más antes compramos 2 soles el kilo ahora a 5 y a 6”.

Vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=mQEU2lOMqz4

h    h. Testimonio de Nemesio Salinas Silva de la Comunidad Nativa de Cuninico: Petroperú se va y no tenemos que comer. 

“nuestras aguas están contaminadas, no tenemos aguas que tomar, peor Petroperú ya se va […] es un problema quedarnos sin agua pues el río Cuninico está afectado de petróleo […] el alimento que proporciona Petroperú no es adecuado”.

Link: https://www.youtube.com/watch?v=2JmLx3jDgYE

3    3.  Los otros impactos que Petroperú no quiere ver:

Si bien se ha realizado labores de remediación, es evidente que ellas no han concluido, pues aún falta por limpiar la zona. Petroperú no puede retirarse de la zona mientras no termine de limpiar y descontaminar la zona. Pero no solo por eso no puede irse. No puede irse mientras no de solución a los problemas que ha ocasionado en la vida de las comunidades nativas afectadas.¿Cuál es la realidad que Petroperú no quiere ver?

a    a. No hay agua que tomar, pescado que comer y ya no se puede trabajar en la pesca

El agua sigue contaminada. Esto significa que estas comunidades no pueden tomar el agua de los ríos. No hay agua para el consumo humano. Tampoco pueden comer el pescado de  los ríos, el cual es la base de su alimentación y de su dieta, y base de su subsistencia. Pero más aún, la principal actividad económica de las comunidades Kukamas afectadas era la pesca. Ella les permitía ingresos para cubrir otras necesidades urgentes. Ahora, ya nadie quiere comprar el pescado de esta zona. Antes venían de Iquitos, de Yurimaguas, etc., a comprarles pescado que abundaba en esta zona, ahora, ya nadie les compra pescado. Han perdido su trabajo, su principal actividad económica. Esto es grave, pues han perdido su seguridad alimentaria y se ha puesto en peligro su subsistencia. En resumen, no solo no hay pescado sino, no hay dinero con que comprar alimentos´. Incluso ahora todo está más caro, el pescado ha aumentado de precio, y es inaccesible para las comunidades.

b    b. Hay que atender a todas las comunidades afectadas y no solo a Cuninico

Solo está atendiendo a una sola comunidad, que es la de Cuninico. Sin embargo, Petroperú se ha olvidado de las comunidades de Nueva Santa Rosa, San Francisco, Urarina, y Nueva Esperanza. Petroperú debe atender a todas las comunidades afectadas. Es evidente que la empresa Petroperú, no puede desentenderse de esta responsabilidad que ellos mismos han originado. No se trata de decir que como ya descontamine ahora me voy.

        c. Los nativos que trabajaron en la descontaminación sin protección tienen problemas de salud que no están siendo atendidos

No son los únicos impactos, hay muchas quejas de las personas que trabajaron en la descontaminación. Ellos refieren sentirse muy afectada su salud, y señalan que trabajaron sin los uniformes y el equipo de seguridad mínimo para garantizar su salud y su integridad física. Petroperú no asume su responsabilidad. Hay casos graves, incluso de menores de edad que trabajaron en la primera etapa que ya no pueden trabajar y están incapacitados para otro tipo de trabajos.

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     d. Las personas de las comunidades afectadas que tomaron agua y pescado contaminados tienen problemas de salud

Asimismo, hombres, mujeres y niños y niñas se quejan de malestares por tomar el agua contaminada y el pescado contaminado. Esto ha ocasionado graves impactos incluso en el rendimiento de los escolares, en la salud de las madres. Ante esta realidad, no hay posta médica en Cuninico, y Petroperú solo cuenta con un tópico, que no tiene la capacidad y la infraestructura para atender a la población. Las personas que sufren afectación a su salud no son atendidas. 

11 críticas a la forma como el MINEM entiende los EIA en relación con los PPII

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1300

¿Tiene MINEM obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas cuando autoriza minería en sus territorios?

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=892

Sin consentimiento de los pueblos indígenas afectados no se pueden crear Áreas Naturales Protegidas

http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1336

La “subsistencia” de los pueblos indígenas como límite a las actividades extractivas

http://www.justiciaviva.org.pe/notas/05-15-05-2014.php

A propósito del Juicio del Baguazo ¿Cuáles son los derechos de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria?

A propósito del Juicio del Baguazo

¿Cuáles son los derechos de los indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria?

Esta es una pregunta fundamental en momentos en que se está realizando el proceso penal contra los implicados en el proceso “La Curva del Diablo”, a consecuencia de la protesta del denominado “Baguazo”. Esta pregunta es inevitable si tomamos conciencia que el Poder Judicial, que responde a una cultura específica, y que expresa un conjunto de valores determinados, está juzgando a personas que tiene otra cultura y otra forma de entender el mundo. ¿Se puede imponer una cultura sobre otra? ¿Una cultura está por encima sobre otra? Obviamente todas las personas somos iguales en dignidad, no obstante tenemos identidades culturales distintas. ¿Podemos dar a un vecino de Miraflores el mismo trato que se da a un miembro de una comunidad nativa Achuar, en San Juan de Morona, en el Datem del Marañon, Región de Loreto? No podemos olvidar que, no solo existe discriminación cuando se trata diferente a los iguales, sino cuando se trata igual a personas que son diferentes. En este artículo intentaremos precisar el marco interpretativo a tener en cuenta, al momento en que el Poder Judicial imparte justicia a personas que participan de otra experiencia cultural.

A. Reconocimiento constitucional del rol del Estado como garante de los derechos de los pueblos indígenas

1. El derecho principio constitucional que reconoce que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. (art. 1 de la Constitución)

2. El reconocimiento de función del Estado de garantizar los derechos fundamentales (art. 44 de la Constitución). En palabras del TC, existe un “deber especial de protección de los derechos fundamentales”[1]

3. La obligación del Estado de remover todos los obstáculos que impiden la vigencia de los derechos humanos. (art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos)

4. La obligación de protección especial de los derechos de los pueblos indígenas. Para la Corte IDH “en lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”[2]. Añade que esta obligación es aplicable tanto en relación con la implementación del derecho interno, como con la implementación de los instrumentos interamericanos de derechos humanos[3].

B. Reconocimiento constitucional de la diferencia cultural en el Perú  

5.  El reconocimiento constitucional de la existencia legal de de las comunidades campesinas, nativas, rondas campesinas y pueblos originarios (art. 89, art. 149 y art. 191 de la Constitución)

6. El derecho a la identidad étnica y cultural, que no es otro que el derecho a ser diferente, a vivir según mis propios costumbres y cultura, diferente a la cultura dominante (art. 2.19 de la Constitución)

7. El reconocimiento constitucional de la costumbre, es decir del derecho consuetudinario como fuente de derecho para los pueblos indígenas. (art. 149 y art. 139.8 de la Constitución)

8. La obligación del Estado reconocer y proteger el pluralismo cultural del país en general. Esto supone reconocer que hay varias culturas y naciones en el Perú, la obligación de proteger ese pluralismo, y hacer todos los esfuerzos para evitar que algún pueblo indígena se extinga (art. 2.19 de la Constitución)

9. El reconocimiento constitucional de la obligación del Estado de respetar la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. (art. 89 de la Constitución )

10. Respeto al principio de interculturalidad, que exige un diálogo respetuoso y el aprendizaje mutuo entre las diferentes culturas. (art. 17 de la Constitución Política y art. 4 de Ley 29798)

11. La prohibición de la imposición y la asimilación de una cultura sobre otra, y la prohibición de la destrucción de una cultura. (art. 8 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas). En palabras del Tribunal Constitucional, “toda fuerza homogeneizadora que no respete o que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia constitucional debe ser erradicada”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 4), “se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 14)

12. La obligación del Estado de promover sectores excluidos, y de crear las condiciones y satisfacer las necesidades mínimas de la población, en el marco de la clausula constitucional del Estado Social (art 43 y art. 59 de la Constitución).

13. El derecho a la igualdad y a la no discriminación, no solo prohíbe tratar diferente a los iguales sino, dar el mismo trato a los que no están en una situación similar, como es el caso de los pueblos indígenas. (art. 2.2 de la Constitución)

14. El principio de interdicción de la arbitrariedad, y la prohibición del Estado de tomar decisiones arbitrarias, abusivas, no motivadas y no orientadas al orden público. (STC 00090-2004-PA)

15. El ejercicio del derecho a la protesta el cual tiene cobertura constitucional a través de la libertad de reunión, ciertamente el ejercicio de la protesta tiene límites constitucionales. (art. 2.12 de la Constitución)

C. Reconocimiento de la diferencia cultural por el derecho penal

16. Cuestionamiento constitucional a la institución jurídica penal del “error de comprensión culturalmente condicionado contenido” recogido en el artículo 15 del Código Penal. Este tiene como premisa una sociedad monocultural, anterior al artículo 2.19 de la Constitución, que reconoce el pluralismo cultural. Más allá del respeto de los derechos fundamentales, no se les puede exigir a un pueblo que conozca las normas “penales” de otra cultura.   

17. El ejercicio de derechos constitucionales (la protesta) no puede constituir delito.  (art. 20.8 del Código Penal)

D.     Derechos “procesales” de los pueblos indígenas cuando son procesados en la justicia estatal ordinaria

18. El derecho a su propio idioma (también llamados derechos lingüísticos), el cual se concreta en el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a un traductor e intérprete en los procesos judiciales, el cual permite a los indígenas hacerse entender (art. 2.19 de la Constitución)

19.  El derecho a la defensa en los procesos judiciales, el cual se concreta en el derecho a la defensa judicial especializada, es decir a contar con un abogado capacitado y especializado en asuntos indígenas (art. 139.14 de la Constitución)

20. La obligación de los jueces de preferir penas alternativas a la pena privativa de la libertad (art. 10.2 del Convenio 169 de la OIT)

21. La obligación de los jueces de tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales, al momentos de impartir justicia a miembros de pueblos indígenas, el cual se concretaría en la obligación de realizar peritajes antropológicos, los cuales permiten a los jueces comprender el contexto y la matriz cultural de las acciones de los pueblos indígenas (art. 2.19 de la Constitución y art. 10.1 del Convenio 169 de la OIT)

22. El derecho al acceso a la justicia estatal, ante la existencia de barreras geográficas, económicas, sociales, culturales, idiomáticas, etc. (art. 4 del Código Procesal Constitucional y 139.3 de la Constitución)

Conclusión

En primer lugar, es evidente que existe un “campo hermenéutico” constitucional, es decir un "campo de interpretación", al interior del cual deben de interpretarse no solo las normas constitucionales, sino las normas penales y procesales, cuando intervienen pueblos indígenas o está comprometido un elemento cultural. En segundo lugar, queda claro que el Poder Judicial y los jueces no pueden dar a los miembros de los pueblos indígenas, el mismo trato que le da a un ciudadano que participa de la cultura dominante. Tiene ineludiblemente que darle un tratamiento diferenciado en atención a las diferencias objetivas y materiales. Y finalmente, los jueces deben partir por reconocer que somos un país con un pluralismo fundamentalmente cultural y jurídico, el cual resulta relevante a la hora de imputar responsabilidad penal. (Juan Carlos Ruiz Molleda)

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[1] STC exp. Nº 0858-2003-AA/TC, “debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un "deber especial de protección". (título 4 y f.j. 5 y 7)

[2] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 63.

[3] Ibídem, párr. 51.

Viceministerio de Interculturalidad rechaza la consulta previa de actos anteriores al 2011: Cuando el capricho y la arbitrariedad reemplazan las razones jurídicas

Juan Carlos Ruiz Molleda

Instituto de Defensa Legal

El Viceministerio de Interculturalidad (VMI) acaba de rechazar el pedido de la comunidad campesina de Sajo en Juli, Puno, de iniciar el proceso de consulta previa del lote petrolero 156, con el argumento que solo se consulta los actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia de la ley de consulta, en el año 2011, a pesar que el Tribunal Constitucional ha señalado en jurisprudencia vinculante, que el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta previa es exigible aún sin ley de consulta, desde el 2 de febrero del año 1995. 

Llink a carta del Viceministerio de Interculturalidad
http://es.scribd.com/doc/208308149/140214165312-0001-4

I.- ¿Qué dicho el Viceministerio de Interculturalidad?

El argumento del VMI es que no se consulta las medidas administrativas –se entiende que afectan a los pueblos indígenas- ya aprobadas. En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas  solo es exigible desde el 11 de setiembre del año 2011, fecha en que fue publicada la ley de consulta (Ley No 29785). En ese sentido, al ser el lote 156 de fecha 16 de abril del año 2009, no se consulta. Precisa el VMI que:

“Por lo señalado se considera que la solicitud de petición presentada por Mauro Dino Achata Gómez no es procedente, ya que de acuerdo con el marco normativo nacional del derecho a la consulta previa, no es posible realizar la consulta sobre medidas aprobadas”. (Resaltado nuestro )

El argumento del VMI es la segunda disposición complementaria y final de la ley de consulta previa, que blinda los actos administrativos expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de consulta. Según dicha disposición:

“Segunda

La presente ley no [..] modifica o deroga las medidas legislativas ni deja sin efectos las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia”. (Resaltado nuestro)

II.- ¿Por qué es inconstitucional y arbitraria la decisión del Viceministerio de Interculturalidad?

1. El VMI contradice abiertamente la jurisprudencia del TC en materia de vigencia de las normas constitucionales incluso cuando no ha sido desarrolladas legislativamente.

El TC señalado en forma categórica que la falta de norma de desarrollo legislativo de un derecho no suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitución ni de los tratados internacionales de derechos humanos que lo recogen. En efecto, el TC, supremo interprete de la Constitución (Ley No 28301), precisa que “no es un argumento constitucionalmente válido excusar la aplicación de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulación legal o infra legal. Ello sería dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posición que riñe con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitución vincula a toda la sociedad, incluyendo a los órganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado”. (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC )

2. El VMI no solo contradice abiertamente la jurisprudencia vinculante del TC en materia de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT sino que intenta cambiarla

El TC ha manifestado reiteras veces que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el año 1995. No lo ha dicho en un solo pronunciamiento lo ha dicho en varios (f.j. 11 y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC). No obstante, el VMI a través de una simple oficio, pretende modificar si es que no dejar sin efectos normas de rango constitucional y nada menos que una sentencia del TC. Si bien en la resolución aclaratoria en la STC 06316-2008-PA, estableció que el derecho a la consulta, era exigible desde la entrada en vigencia de la sentencia 00022-2009-PI/TC en junio del año 2009 que desarrollo el contenido del derecho a la consulta, esta posición fue rectificada por el TC públicamente en el fundamento 23 de la sentencia 00025-2009-PI. Es decir, la obligación de consultar no surge con la aprobación de la ley de consulta en el año 2011, sino el 2 de febrero del año 1995, mal podría hablarse entonces de aplicación retroactiva de la ley de consulta a actos anteriores al año 2011.    

3. El VMI está desconociendo que las sentencias de TC son cumplimiento obligatorio

Según el artículo 82 del Código Procesal Constitucional (aprobado por Ley 28237), “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y […] que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”. (Resaltado nuestro)

4. El VMI viola la garantía de la cosa juzgada al valerse de un “simple oficio” para establecer una nueva regla que desacata lo establecido por el TC en jurisprudencia obligatoria

Si tenemos en cuenta que las decisiones del TC son vinculantes para todos los poderes públicos, el VMI, al establecer un criterio totalmente distinto y en los hechos una nueva regla general, aplicable a todos los casos, viola la garantía constitucional de la cosa juzgada  (art. 139.2 de la Constitución).

5. El VMI a través de un “simple oficio” intenta cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los tratados internacionales de derechos humanos establecida en la Constitución.

El VMI está violando de forma abierta y clamorosa los artículos 56 y 57 de la Constitución, que señalan en forma clara e inequívoca que los tratados internacionales de derechos humanos entran en vigencia desde su ratificación. Como lo ha reconocido el propio TC “El derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman (…) son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. (STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25).

De igual forma, viola el artículo 38.2 del Convenio 169 de la OIT, que establece la vigencia de este instrumento normativo doce meses después desde la ratificación. Incluso se viola  los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Mientras que el segundo indica que; “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”

6. El VMI convalida y blinda actos administrativos no consultados que el TC ha señalado que son nulos e inconstitucionales.

De conformidad con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución y el artículo 10.1 de la Ley General de Procedimientos Administrativos, son nulos los actos que limitan o violan derechos fundamentales o violan la Constitución, y los tratados internacionales de derechos humanos. En ese mismo sentido, el TC ha sido acto categórico al señalar la inconstitucionalidad de un acto administrativo o normativo no consultado. Ha precisado que “Por el contrario, debe afirmarse sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N.° 169, forma parte del parámetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendría que ser declarada inconstitucional”. (STC No 00022-2009-PI/TC, f.j. 10). Asimismo, ha establecido que “los actos de adjudicación de dichos lotes, […] así como la serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente, […] resultarían incompatibles con la Constitución”. (STC No 06316-2008-AA/TC, f.j. 27). No obstante ello, el VMI está no solo convalidando sino que esta blindando actos que no fueron consultados en su oportunidad.

7. La posición asumida por el VMI es “absolutamente” incompatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH que admite la posibilidad de revisar actos administrativos no consultados con los pueblos indígenas.

En efecto, la sentencia de la Corte IDH (vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka, en el párrafo 196 letra a, permite la revisión de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores: “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka”. (subrayado nuestro)

8. El recurso de aclaración es incompatible con lo recomendado con la CEACR y contrario a lo establecido por la jurisprudencia constitucional comparada más autorizada.

En efecto, el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, en su informe del año 2010, recomendó al Estado Peruano “suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos afectados a través de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio”[1]. De la misma opinión ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su última sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09) en casos similares, ordena “a todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploración y explotación que se estén adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesión denominado Mandé Norte, para la exploración y explotación”.

9. El VMI se ha alineado con la posición del MINEM de rechazar la consulta previa de concesiones anteriores al año 2011.

No se crea que la tesis del VMI sea novedosísima, muy por el contrario, es la misma que de manera sistemática ha sido invocada por el MINEM[2] y por Perupetro[3], para negarse sistemáticamente para justificar su negativa a realizar el proceso de consulta previa de los lotes petroleros y de las concesiones mineras[4]. 

10. VMI viola el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos que le obliga remover obstáculos que impiden la vigencia del Convenio 169 de la OIT

El VMI falta a su obligación contenida en el artículo 2 de la CADH, que le obliga a remover obstáculos legales o de otro tipo que impiden la vigencia de los derechos humanos en este caso, de los derechos de los pueblos  indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT. Precisa dicha norma, “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

III. ¿Que debió de haber hecho el VMI?

11. Una cosa elemental que no entienden los abogados del VMI: las normas jurídicas no se interpretan aisladamente

No podemos interpretar la Segunda disposición final de la Ley de consulta como lo hace el VMI, que blinda los actos administrativos anteriores a ella, en forma aislada y desconexa del ordenamiento jurídico constitucional, pues la interpretación literal, en definitiva, desconoce que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno en el que sus elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud[5].

Señala el TC que el orden jurídico es un “sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas”[6]. No es un archipiélago cuyas piezas carecen de relación entre sí. El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética[7]. Agrega el TC que en sentido estricto, “una norma jurídica sólo adquiere valor de tal, por su adscripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicionada sistemáticamente por otras” [8]. Queda claro entonces, que una interpretación literal no tiene cobertura constitucional, no por ser inadecuada, sino por ser insuficiente al desconocer la especial naturaleza de las normas constitucionales y las funciones que cumplen al interior del ordenamiento jurídico.

12.   Otra cosa que no entienden los abogados del VMI: No se debe cumplir con una disposición legal que resulta incompatible con la Constitución y con el Convenio 169 de la OIT  

Si bien las leyes deben cumplirse, ello solo resulta válido si la norma resulta compatible con la Constitución y con los derechos que ella reconoce. El TC en su jurisprudencia ha señalado: “que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como «Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)» (énfasis agregado).”[9]

El fundamento de ello es que las leyes no son las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que sean compatibles con la Constitución Política. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”[10]. Como señala el ex Presidente del TC César Landa, “si bien no se duda de la relevancia del principio de legalidad, el mismo que orienta la actuación de la Administración Pública y opera como una garantía a favor del administrado impidiendo que ésta –la Administración- proceda arbitrariamente en su perjuicio; es importante no perder de vista que, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, el principio de legalidad sólo tiene sentido si con su aplicación no se niega el principio de supremacía jurídica y fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”[11]. Añade Landa que, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional de Derecho”[12].

13. El VMI en anteriores oportunidades ha desconocido el carácter vinculante de normas legales que desconocían el Convenio 169 de la OIT

El VMI no puede argumentar que en virtud del principio de legalidad debe cumplir con la segunda disposición final de la Ley de consulta que blinda los actos administrativos anteriores al año 2011. Como el mismo VMI lo señaló en el artículo 3.k del reglamento de la ley de consulta previa, aprobado por DS No 001-2012-MC, “Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT.”

Conclusión: El ente encargado de diseñar políticas públicas en protección de los pueblos indígenas promueve el incumplimiento del Convenio 169 de la OIT

Como podemos no se trata de un tema controversial “opinable”, donde estamos ante una laguna o un vacío, muy el contrario, estamos ante un caso, donde el TC ha emitido reglas jurisprudenciales de cumplimiento obligatorio aplicable al caso concreto que el VMI incumple.

La decisión del VMI no solo es inconstitucional, sino una decisión que busca fundamentalmente excluir de la consulta previa las concesiones mineras petroleras expedidas entre los años 1995 y 2011. Si tenemos en cuenta que aproximadamente el 80% del territorio la amazonia peruana ya tiene concesiones petroleras, este tipo de medidas, resulta peligrosa y un fraude al Convenio 169 de la OIT, pues implicaría que solo se consultaría las concesiones petroleras del 20% del territorio. Finalmente, la consecuencia práctica de esta decisión, es la pérdida de credibilidad del VMI en su rol de de órgano rector en materia de políticas públicas de protección de los pueblos indígenas.

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[1] Este pronunciamiento de la Corte IDH es vinculante en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria y del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Pero además, es vinculante en virtud de la propia jurisprudencia del TC cuando precisa que “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).

[2] Ver nuestro artículo: “El MINEM se ríe de la consulta previa: desacata sentencias vinculantes del TC y de la Corte Suprema y el Convenio 169 OIT, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1224.

[3] Ver nuestro artículo “Perupetro se resiste a la consulta del lote 156 desacatando sentencias vinculantes del TC: ¿Está Perupetro exonerado de cumplir con el orden constitucional y del Estado de Derecho?”, disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1270.

[4] http://servindi.org/actualidad/97132.

[5] José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997, pág. 96.

[6] STC. Nº. 0005-2003-AA/TC, f.j. 3.

[7] Ibídem.

[8] Ibídem.

[9] STC. Nº 3741-2004-AA/TC, f.j. 6.

[10] 1 STC 3741-2004-AA, f.j. 15

[11] César Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.

[12] Ibídem.