El
Juez Malzón Ricardo Urbina, del 56º Juzgado Penal de Lima, acaba de emitir
sentencia en el proceso de hábeas corpus presentado por Doña Ida Obdulia Avila
Sedano, dirigente de la Asociación de Concesionarias del Mercado Mayorista No
01 de la Parada, en principio, contra el Jefe del Departamento de Inteligencia
de la VIII Región Policial y contra el Jefe de la Región Policial, por ordenar
el seguimiento ilegal e injustificado, solicitando el retiro inmediato de los
efectivos policiales de las cuatro puertas de acceso a la Parada. El referido
magistrado ha declarado fundada la demanda y ha dejado sin efecto diferentes
resoluciones de la Municipalidad de Lima Metropolitana, ha dispuesto el retiro
inmediato de las fuerzas policiales de las inmediaciones de la Parada, y de los
bloques de cemento, entre otras cosas.
No
basta con cuestionar el estilo de la redacción del fallo, la (im)pertinencia de
las citas invocadas o las consecuencias políticas de la sentencia, para exigir la
invalidación de la sentencia. Los jueces no actúan según el principio de
oportunidad y conveniencia, sino de acuerdo al principio de legalidad y
constitucionalidad. En tal sentido, es necesario dar argumentos jurídicos
consistentes que acrediten la ausencia de fundamento jurídico de esta decisión,
que es precisamente lo que intentaremos hacer en este artículo, y que en
nuestra opinión, pueden sustentar la revocatoria de este fallo.
1.- El juez ha
ido más allá de sus atribuciones constitucionales cumpliendo la función de juez
civil. No se puede analizar la legalidad de un
contrato civil de donación en un proceso de hábeas corpus. La gran mayoría de
las 61 páginas de la sentencia son utilizadas por el juez para analizar si se
ha cumplido con la voluntad del donante del terreno de la Parada, o si se ha
desconocido esta. Debemos ser claros en señalar que los procesos de habeas
corpus tienen como finalidad analizar la afectación de la libertad ambulatoria
y derechos conexos, y no para asumir e irrogarse funciones de juez civil. El
juez constitucional en el hábeas carece no tiene competencia para analizar un
contrato de donación. Esa es la tarea del juez ordinario antes que al juez
constitucional. En tal sentido se está alterando burda y escandalosamente, el
reparto de competencias establecidas en la Constitución Política.
La
esencia de los procesos constitucionales es brindar tutela urgente a los
derechos fundamentales, y de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional, “restituir” la vigencia de los derechos afectados (principio
restituivo). En otras palabras su función se agota y culmina una vez que
restablece la vigencia del derecho conculcado, no pudiendo ir más allá, claro
está, cuando este sea reversible. En este caso, el juez ha ido más allá, y
luego de fungir de juez civil analizando la legalidad del contrato de donación,
ha dejado sin efecto un conjunto de resoluciones expedidas por la Municipalidad
de Lima Metropolitana, y casi destituye a la Alcaldesa de Lima.
2.- La
Municipalidad de Lima Metropolitana ha ejercido facultades constitucionales de
ordenamiento urbano. De
conformidad con el artículo 195.6 de la Constitución, los gobiernos son
competentes para “Planificar el desarrollo urbano y rural de
sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el
acondicionamiento territorial”. Eso es precisamente lo que ha hecho la
Municipalidad en el caso de la Parada: ejercer sus facultades de Municipio
Provincial de Lima, para trasladar este mercado a Santa Anita. En los hechos,
el juez que emite este fallo, esta usurpando facultades de la Municipalidad que
no le corresponden.
3.- Debió de
haber aplicado el principio de proporcionalidad para resolver el caso. Si bien existe
una limitación de la libertad ambulatoria de los comerciantes y residentes de
la Parada, esta obedece a una finalidad mayor, cual es el ordenamiento urbano
que si tiene cobertura constitucional. Ante que rellenar paginas analizando el
contrato de donación, debió el juez hacer una ponderación entre la facultad
constitucional de ordenamiento urbano y la restricción de la libertad
ambulatoria. En efecto, como sabemos, toda
medida administrativa propuesta por el Estado que afecte derechos
fundamentales solo será constitucional, en la medida en que cumpla con las exigencias
del principio de proporcionalidad. Es decir, será válida sólo si ella
representa una limitación o afectación de derechos idónea, necesaria y
ponderada. El análisis de idoneidad comprende el examen de si la medida es
idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. Conforme
al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra
medida alternativa que no restrinja los derechos de los pueblos originarios.
Por último, la medida será ponderada sólo si se demuestra que la intensidad de
la afectación de estos derechos es menos gravosa en comparación con la
intensidad de afectación que sufriría el derecho o bien constitucional que
promueva la medida a implementarse; de lo contrario, si la intensidad de la
afectación del derecho del pueblo originario es más grave, entonces, la medida
deberá ser prohibida y excluida su implementación.
4.- La
libertad contractual no es sacrosanta. Este es el principal argumento del
juez en su sentencia. Su tesis es que se ha incumplido con la voluntad del
donante al donar el terreno de la Parada. Según su tesis la voluntad del
donante del terreno de la Parada fue que este sea un mercado y no un parque,
como lo dispuso la Municipalidad de Lima Metropolitana. Tal como dijimos, no es
el habeas corpus el escenario para discutir y analizar la voluntad del donante.
No obstante aún cuando fuera cierto, la tesis sostenida por el juez es
incompatible con la Constitución. En efecto, el respeto del ejercicio de la
libertad contractual en ejercicio de la autonomía privada del donante, es el
fundamento jurídico que sustenta la sentencia. Aparentemente el blindaje de la
libertad contractual tendría cierta cobertura constitucional en el artículo 62
de la Constitución, el cual precisa que “Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.
Pareciera que el contenido del contrato es intangible, por el solo hecho que ha
sido firmado por las partes, presumiblemente en forma libre. Asimismo, presumiblemente
no podrían ser modificados bajo ninguna circunstancia, con leyes posteriores a
la firma de un contrato, es decir, estos contratos serían inmodificables e
irrevisables. Esto no lo dice el fallo pero lo insinúa.
Sin
embargo, esta tesis ha sido largamente superada en la doctrina y en el propio
ordenamiento jurídico. En efecto, el artículo 62 de la Constitución no puede
ser interpretado de forma literal y aislada. Esta disposición debe ser
interpretada en consonancia con otras disposiciones constitucionales. Tenemos
el artículo 2 inciso 14 de la Constitución, que reconoce que toda persona tiene
derecho a “A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden público”. Asimismo, tenemos el artículo 1354 del Código
Civil que prescribe que “Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter
imperativo”. Finalmente, tenemos el artículo V del Título Preliminar del
Código Civil, que establece que “Es nulo el acto jurídico contrario a las
leyes que interesan al orden público o a
las buenas costumbres”. Si bien en
estas normas se hace referencia a “leyes de orden público” o “normas legales de
carácter imperativo”, es decir, de rango infraconstitucional o legal, una
interpretación constitucional “sistemática” de estas disposiciones, exige tomar
en cuenta lo establecido en el artículo 51 y 138 de la Constitución, que
establecen que las normas legales están subordinadas a las normas constitucionales
indefectiblemente, toda vez que el orden legal debe estar sometido al orden
constitucional, encontrando en este su límite.
En
relación con el contenido constitucional el derecho a la libre contratación “se
concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas
naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto de la concertación de
voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación
económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público”[1].
No obstante el TC ha reconocido límites a este derecho, ha precisado que “La
libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo
derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en
principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva,
resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea
absoluto, bajo la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por
el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el
orden público, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho,
tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y
derechos constitucionales”[2].
La
consecuencia de ello es evidente, este derecho tienen límites explícitos e
implícitos. En razón de ello es “necesaria una lectura sistemática de la
Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la
contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado
en sus alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también
implícitos; e) límites explícitos a la contratación, conforme a la norma
pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las
normas de orden público” [3].
¿Cómo
interpretar entonces el artículo 62 de la Constitución cuando señala
literalmente que “Los términos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase”? Este texto ha merecido
fundamentalmente dos interpretaciones doctrinarias, una primera absolutamente
incompatible con la fuerza normativa de la Constitución y de los derechos
fundamentales, que sostiene que en ella se ha consagrado “irrestrictamente
la santidad o intangibilidad de los contratos, de tal modo que las relaciones
jurídicas patrimoniales en curso de ejecución no pueden ser modificadas por
ninguna clase de ley o disposición”[4].
La otra posible interpretación, ajustada y compatible con la Constitución,
es la que sostiene “la intangibilidad de los contratos de manera
restrictiva”[5].
Para Carlos Cárdenas, esta última tesis busca corregir un exceso verbal de
la Constitución, atribuyéndole alcances menos amplios de los que resultan de la
literalidad de su texto[6].
Para
ello se recurre a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico
nacional en su conjunto, entendiendo “que deben diferenciarse las normas
imperativas o de orden público de las normas supletorias, y señalando que al
referirse el texto constitucional a las “leyes o disposiciones de cualquier
clase”, deben considerarse comprendidas en sus alcances sólo las nuevas normas
supletorias de la voluntad y no las imperativas o las de orden público y, por
consiguiente, éstas son aplicables a las relaciones jurídicas en curso de
ejecución”[7].
Esto es congruente con el artículo 1355 del Código Civil, que es de
aplicación a los contratos ya celebrados, y cuyo texto señala que “La ley,
por consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos”. Esto es
precisamente lo que ha ocurrido en el presente caso, donde el Municipio decide
cambiar la finalidad del terreno de mercado público a parque público.
El
artículo 62 debe interpretarse de conformidad con el artículo 103 de la
Constitución, modificado por la Ley de Reforma Constitucional Nº 28389, según
la cual, “La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”. Como puede apreciarse,
este artículo recoge la doctrina de los hechos cumplidos, superando la doctrina
de los derechos adquiridos. En relación con este artículo, el TC ha señalado
que “se ha adoptado la teoría de los
hechos cumplidos dejando de lado la teoría de los derechos adquiridos, salvo
cuando la misma norma constitucional lo habilite […] la teoría de los hechos
cumplidos implica que la ley despliega sus efectos desde el momento en que
entra en vigor, debiendo ser “aplicada a toda situación subsumible en el
supuesto de hecho; luego no hay razón alguna por la que deba aplicarse la
antigua ley a las situaciones, aún no extinguidas, nacidas con anterioridad”[8].
En
conclusión, independientemente que estas leyes sean expedidas antes o después
de la celebración de los contratos, lo importante es tener claro que la
autonomía de la voluntad y la libertad contractual, no son absolutas, antes
bien, ellas tienen límites en el marco normativo, tanto en leyes como en el
ordenamiento constitucional.
5.- Serios
problemas de motivación. Sin lugar a dudas la sentencia tiene serios
problemas de motivación. No se precisa de qué tipo de habeas corpus estamos
hablando. Varios son los tipos de habeas corpus que existen dependiendo de la
especificidad del caso y del pedido que se le hace al juez. En este caso, esto
no queda claro ante cual estamos y ello dificulta la comprensión del fallo y de
la argumentación del juez. No aplica los principios de interpretación
constitucional reconocidos en el ordenamiento y en sede jurisprudencial
indispensables para interpretar normas de naturaleza constitucional.
Finalmente, una cosa clara, algunos magistrados no solo no conocen el
funcionamiento de los procesos constitucionales, sino que no han interiorizado
los principios, valores y derechos contenidos en la constitución. (Juan Carlos
Ruiz Molleda)
[1] STC Nº
02736-2004-AA, f.j. 9. Este derecho en consecuencia garantiza “Autodeterminación para decidir la
celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante.
Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de
regulación contractual. Así pues, en perspectiva abstracta, esta es la
determinación del ámbito protegido del derecho fundamental a la libertad de
contratación, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo
tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la
Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura aislada del texto
constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus
disposiciones en concordancia práctica”.
[2] STC Nº
06534-2006-AA, f.j. 6.
[3] STC Nº
2670-2002-AA, f.j. 3.
[4] Carlos
Cárdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la
Constitución Política del Perú, en: Contratación contemporánea. Teoría General
y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, págs. 259.
[5] Ibídem, págs.
259 – 260.
[6] Carlos Cárdenas sustenta su interpretación restrictiva
del artículo 62 de la Constitución, en los siguientes argumentos. 1) el
legislador no puede renunciar al dictado de normas imperativas o de orden
público que afecten las relaciones obligatorias en curso de ejecución; 2) en
nuestro ordenamiento jurídico, analizado sistemáticamente, puede establecerse
claramente la predominancia de las normas imperativas o de orden público, las
que por su naturaleza, excluyen todo pacto en contrario o en sentido distinto,
por lo que no tiene justificación que si las normas de esa clase son derogadas,
modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carácter, éstas no ocupen
el lugar de aquellas; 3) Si la ley ha atribuido a los particulares el poder de
establecer una relación jurídica patrimonial que los vincule, no puede merecer
objeción el hecho de que el propio ordenamiento jurídico, que atribuye carácter
obligatorio a los contratos en cuanto se haya expresado en ellos restrinja la
amplitud del marco dentro del cual tales particulares puede desenvolverse,
afectando las relaciones durante su ejecución; 4) la consagración de la regla
de la aplicación inmediata de la ley en los términos del artículo III del
Título Preliminar del Código Civil, importa que a las relaciones jurídicas en
general en curso de ejecución les son aplicables las nuevas normas imperativas
o de orden público, más no las de orden supletorio; 5) Admitir que ninguna
norma legal, aún cuando tenga carácter imperativo o de orden público, puede
afectar una relación obligatoria en curso de ejecución, significará que las
normas vigentes al momento de su celebración seguirán rigiendo para esa
relación ultractivamente, sin que su suspensión, modificación o derogación
resulten eficaces respecto de la relación jurídica patrimonial específica; 6)
Aceptar que una relación obligatoria en curso de ejecución no puede verse afectada
por las normas de carácter imperativo o de orden público que se dicten con
posterioridad a su establecimiento implicaría que, a nivel de sus efectos, no
existiría una diferencia sustancial
entre los contratos-ley que vinculen a un particular con el Estado y los
contratos celebrados ente particulares. Todos los contratos gozarían, al menos
en teoría, de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera más
amplia. Carlos
Cárdenas Quiroz, op. cit., págs. 261-268.
[7] Ibídem, pág.
60.
[8] STC Nº
00316-2011-PA, f.j. 26.
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