Juan Carlos
Ruiz Molleda
Instituto
de Defensa Legal
I.- ¿Qué es el “acuerdo previo”?
Según el artículo 7
de la Ley N° 26505 (Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo
de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas), “La
utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de
hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación
del procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la
presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el
propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el
titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que
incluya compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por
Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y
Minas”.
La norma establece
una disyunción: acuerdo previo “o” proceso de servidumbre, y según información
de fuentes cercanas al MINEM, son escasísimos los casos en los que se recurre a
la servidumbre minera o petrolera. En la gran mayoría de los casos, se está
recurriendo al acuerdo previo.
En defensa de la
figura del acuerdo previo se ha dicho con razón, que este ocurre en un momento
diferente al tiempo o a la oportunidad en la que se realiza los procesos de
consulta previa, y en ese sentido, en teoría el acuerdo previo no debería este
impedir o limitar y menos suplantar o reemplazar los procesos de consulta
previa. Sin embargo, en la realidad, lo real es que pese a que desde el 2 de
febrero del 1995 es exigible el derecho a la consulta previa, hasta el día de
ayer no se ha consultado una sola concesión minera y la adjudicación de un solo
lote petrolero, y sin embargo, se han realizado múltiples acuerdos previos.
¿Cuál es el problema con el acuerdo previo?
El acuerdo previo es
en realidad un contrato entre dos privados presuntamente iguales, los cuales
contraen una serie de obligaciones en ejercicio de su libertad contractual y su
autonomía privada. Sin embargo, en la realidad las cosas son distintas, tenemos
en el mejor de los casos una empresa extractiva de un lado y de otro lado, una
comunidad campesina o nativa, y en el peor de los casos, una empresa extractiva
y miembros individuales de las mismas comunidades. En ambos casos, es evidente
que ambas partes no tienen la misma capacidad de negociación. Es evidente que
detrás del manto de la libertad contractual no se esconden acuerdos entre dos
partes, con la misma capacidad de negociar y ponerse de acuerdo, sino la
imposición de un parte sobre otra, y como estamos en el terreno privado, y ahí
está el problema, el Estado no interviene.
No se trata de un
ejercicio académico irrelevante para la suerte de los pueblos indígenas. Lo que
está en juego son los derechos de los pueblos indígenas en nuestro país. Una
vez reconocidos la vigencia el derecho a la consulta previa, ciertamente no
resulta políticamente correcto negar la existencia y la vigencia de los
derechos de los pueblos indígenas. Lo que ahora se pretende es vaciar de
contenido estos derechos al momento de aplicarlos, a través de figuras
precisamente como el acuerdo previo. En tal sentido, la tesis que demostraremos,
es que existe base normativa para obligar y exigir al Estado intervenir para
proteger al lado más débil de estos acuerdos previos.
Es necesario
preguntarse cuál es la función o el rol que le corresponde desempeñar al
Estado, para lo cual recurriremos a la jurisprudencia vinculante del TC. Este
alto tribunal, ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en el
deber especial de protección de los usuarios y consumidores, cuando se abusa de
una posición de dominio sobre los consumidores. Dicha regla deviene en
aplicable toda vez que no existe paridad entre las partes en el contrato
materia de análisis. Este es el caso por ejemplo de la sentencia recaída en el
exp. Nº 0858-2003-AA, sobre el caso de la renta mínima. Esta jurisprudencia
resulta de aplicación al caso de los acuerdos previos, pues existe en este caso
una clara y objetiva situación de asimetría entre los pueblos indígenas y las
empresas extractiva.
Resulta pertinente recordar lo señalado por el
propio TC cuando precisa que “los derechos fundamentales también vinculan
las relaciones entre privados, de manera que quienes están llamados a resolver
controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de
resolver aquéllas a través de las normas jurídicas que regulan este tipo de
relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no
son bienes de libre disposición, y tampoco se encuentran ausentes de las normas
que regulan esas relaciones inter privatos”[1].
Los derechos fundamentales no solo se irradian a las relaciones de las personas
con el Estado, sino a las relaciones horizontales entre los particulares. No
puede perderse de vista que, “tratándose de negocios jurídicos en los que se
insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la
libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos
funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de
esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad,
que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados
poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o
de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la
autonomía privada”[2].
En otras palabras, un sujeto contratante débil no tiene autonomía privada y
menos libertad contractual.
El español Pedro de Vega llama la atención sobre
la existencia de poderes fácticos los cuales terminan imponiéndose sobre grupos
aislados, afectando en última instancia el principio de igualdad. Según este, “La
aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces
de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes
públicos del Estado, determina [...] un nuevo y más amplio entendimiento de la
dialéctica libertad-poder” [...]. “En sociedades estructuradas, a las que los
individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y
corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente
considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se
transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen
valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el
principio de igualdad ante la ley quedará definitivamente conculcado, en la
medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos
contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos,
inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de
vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros y, en
todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducirá en la
imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán aceptar”[3].
Esta situación de asimetría se profundiza y se
acentúa, cuando materialmente una de las partes que participan en la
celebración de un contrato, está en situación de pobreza y de necesidad, lo
cual en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el contenido
de la relación contractual y cada una de las disposiciones. Como señala el TC
en relación con el Estado social y democrático de derecho abrazado por la
Constitución de 1993, distinto del Estado liberal de Derecho, “en la medida
que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad
integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor
preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el
establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una
visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana”[4].
A juicio del TC esta situación plantea dos
exigencias y obligaciones jurídicas muy concretas: restaurar el equilibrio
entre las partes y proteger los derechos fundamentales. Según este “recae
sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio perdido a
consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los derechos
fundamentales como sistema material de valores. También en estos casos, como lo
ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, existe una obligación de
protección de los derechos fundamentales”[5].
En este caso el deber especial de protección de los
derechos de las comunidades se traduce en una obligación de protección frente a
la empresa que quiere suscribir acuerdos previos. Se precisa una labor “garantista
de los mismos órganos estatales frente a las restricciones de los derechos y
libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más
débil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de
la autonomía privada no están suficientemente garantizados”[6].
III.- Necesidad de
proteger el derecho al territorio de los pueblos indígenas en atención a la
importancia especial que para los pueblos indígenas tiene
Uno de los principales problemas que tiene el acuerdo previo, es que le da
un tratamiento al derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus
territorios como si es que fuera un derecho real más, en un contexto urbano. Es
decir considera al territorio como si es que fuera un bien económico, una
mercancía más del mercado, considerando solo su función económica, olvidando
que el territorio constituye un derecho de primera importancia, no solo por su
función social, cultural, religiosa, sino fundamentalmente, porque es condición
de su subsistencia como pueblos indígena.
El
derecho al territorio de los pueblos indígenas como condición de subsistencia
La Corte IDH ha señalado que el derecho de los pueblos
indígenas no es absoluto, puede ser limitable, siempre que este no ponga en
peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. Son derechos que deberán ser
ponderados con otros derechos, también con cobertura en el derecho
internacional de los derechos humanos. Igual ocurre en el derecho interno,
donde derechos constitucionales entran en conflicto con otros derechos
constitucionales, principios y bienes jurídicos constitucionales. Nos vamos a
encontrar así por ejemplo, ante casos de colisión
o de tensión entre los derechos de los pueblos indígenas y de otro lado, los
derechos humanos que empresas privadas invocan cada vez que desarrollan sus
actividades extractivas, como son la libertad de empresa, de comercio y de
industria. Como dice la Corte IDH “no se debe interpretar el
artículo 21 de la Convención de manera que impida al Estado emitir cualquier
tipo de concesión para la exploración o extracción de recursos naturales dentro
del territorio Saramaka”[7].
Decíamos antes que la relación de los pueblos
indígenas con sus territorios no se agota en lo económico productivo, sino que
tiene múltiples implicancias culturales, religiosas, sociales, etc. Sin
embargo, no solo tiene implicancias, el territorio es un derecho especialmente
importante, pues es condición de subsistencia de los pueblos indígenas.
Para CIDH, la relación especial entre los pueblos indígenas y tribales y sus
territorios significa que «el uso y goce de la tierra y de sus recursos son
componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades
indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más
generales»[8].
Esto que se quiere decir, se visualiza mejor en un
caso concreto sometido a la Corte IDH. Esta señaló que «los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria
extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales,
producida por los hechos materia de este proceso, así como a la precariedad del
asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la
espera de la resolución de su solicitud de reivindicación de tierras […] El
desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado
que tengan especiales y graves dificultades para obtener alimento,
principalmente porque la zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta
con las condiciones adecuadas para el cultivo ni para la práctica de sus
actividades tradicionales de subsistencia, tales como caza, pesca y
recolección. Asimismo, en este asentamiento los miembros de la Comunidad Yakye
Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los
servicios básicos mínimos, así como a agua limpia y servicios sanitarios»[9].
Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios
ancestrales y la inacción estatal al respecto, exponen a los pueblos indígenas
y tribales a condiciones de vida precarias o infrahumanas, en materia de acceso
a la alimentación, el agua, la vivienda digna, los servicios básicos y la salud[10]. Esto,
consecuentemente, repercute –entre otras cosas– en mayores índices de
mortalidad y desnutrición infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y
epidemias[11]. En esta
medida, la falta de garantía por el Estado del derecho de los pueblos indígenas
y tribales a vivir en su territorio ancestral, puede implicar someterlos a
situaciones de desprotección extrema que conllevan violaciones del derecho a la
vida[12], a la
integridad personal, a la existencia digna, a la alimentación, al agua, a la
salud, a la educación y los derechos de los niños[13], entre
otras. Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de los miembros de las
comunidades indígenas, como por ejemplo, el derecho a la identidad cultural, el
derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia
colectiva de las comunidades y sus miembros[14]. Las graves
condiciones de vida que soportan los miembros de las comunidades indígenas que
no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan sufrimiento[15], y
perjudican la preservación de su forma de vida, costumbres e idioma[16].
La consecuencia es evidente: la afectación del derecho
a la tierra tiene impacto sustancial y objetivo en los pueblos indígenas, toda
vez que la tierra y los territorios cumplan una función de primera importancia
en la experiencia cultural de los pueblos indígenas: La no aprobación de
proyectos que amenacen la supervivencia física o cultural del pueblo[17]. En términos
de la Corte IDH: «Respecto de las
restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indígenas y
tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que
han poseído tradicionalmente, un factor crucial a considerar es también si la
restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo
que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes»[18].
El territorio de los pueblos indígenas no sólo tiene
un valor económico
Una consecuencia de
todo ello es el valor no sólo económico de los territorios de los pueblos
indígenas, el cual ha sido recogido por el TC, “Es cierto que cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la
expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho
fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del
pueblo indígena y sus valores espirituales”[19].
En otra oportunidad precisó que “la propiedad comunal de los pueblos
indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el
que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no
constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes
de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos
indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias,
formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El
Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y
pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal
con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural,
libertad de religión”[20].
Luego añade que “al aplicar las disposiciones del referido convenio, el
Estado deberá respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su
relación con las tierras o territorios. Esta relación especial también ha sido
resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que además ha
destacado que la protección de la propiedad comunal permite preservar el legado
cultural de los pueblos indígenas y, de este modo, transmitirlo a las
generaciones futuras […]. La referida relación importa la existencia de
diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensión
colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para
preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos”[21].
El derecho de los
pueblos indígenas a la utilización de los recursos naturales[22]
es otro derecho que está comprometido en los acuerdos previos. El
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre los recursos
naturales en sus territorios, está íntimamente relacionado con los derechos
sobre las tierras y los territorios[23].
El Convenio 169 establece, como principio básico, que los pueblos indígenas
tienen derecho a los recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho
a participar en la utilización, administración y conservación de tales
recursos. En efecto, según el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT: «Los
derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos».
Como bien dice la
propia OIT en una guía de aplicación: «Estos recursos comprenden tanto los
recursos renovables como los no renovables, como la madera, la pesca, el agua,
la arena y los minerales»[24].
Para la Corte IDH «se entiende que los recursos naturales que se encuentran en
los territorios de los pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los
términos del artículo 21 son aquellos recursos naturales que han usado
tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo
y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo»[25].
El artículo 15 debe ser interpretado de manera concordante con el artículo 32
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas[26].
IV.- Criterios para
examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos previos
Al momento de resolver diferentes casos el TC, a través de su
jurisprudencia, ha establecido un conjunto de criterios que permiten evaluar la
constitucionalidad de los contratos privados en general, los cuales se aplican
a la figura del acuerdo previo, los cuales si bien constituyen ejercicio del
derecho de libre contratación y de la autonomía privada puede generar casos de
violación a derechos y principios[27].
a. “Paridad
contractual distorsionada” o “asimetría de partes contractuales” y contenido
manifiestamente gravoso de la cláusula
El tema central en esta parte es evaluar en qué medida las partes
contratantes ejercieron su autonomía privada, es decir, en qué medida pudieron
efectivamente decidir libremente el contenido del contrato. La premisa es la
siguiente: “En el derecho contractual, el equilibrio material de intereses
se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes. Ambos
se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales de
acción. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan fuerte
de modo que él puede fácticamente determinar de modo unilateral el contenido
del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una
determinación extraña […] El ordenamiento no puede prever medidas para todas
las situaciones donde el equilibrio de negociación es más o menos afectado. Ya
por razones de seguridad jurídica un contrato no puede ser cuestionado o
corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociación. Sin
embargo, si se trata de una típica conformación del caso donde se advierte una
inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las
consecuencias del contrato para la parte contratante inferior son inusualmente
gravosas, entonces el ordenamiento jurídico civil tiene que reaccionar contra
ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garantía iusfundamental
de la autonomía privada […] y del principio de Estado Social […]”[28].
Si bien esta sentencia no es en sentido estricto vinculante, si tiene un
valor ilustrativo. No podemos olvidar que de conformidad con nuestro TC, se
puede recurrir “al Derecho Constitucional
comparado como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna
en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa
diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se
podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del
juez constitucional en cada caso en concreto”[29]. En realidad, fue Peter
Haberle el que precisó que el derecho constitucional comparado es el “quinto
elemento de interpretación constitucional”[30]. Ciertamente, no basta
con citar la sentencia de una Corte Constitucional extranjera para validar un
documento o una posición, esta tiene fuerza ilustrativa que no vincula al juez,
su fuerza está en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la
motivación de la resolución propia.
La libertad contractual solo se da en “en el caso de una relación de
fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como
medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad
contractual distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho
civil”[31]. El análisis de las
cláusulas debe poner atención a efectos que los contratos no sirvan como medio
de una imposición externa. En ese sentido, se debe evaluar si la estipulación
contractual es consecuencia de una fuerza de negociación estructuralmente
desigual. La pregunta siguiente es cuando estamos ante una situación de
“paridad contractual distorsionada” y cuando el contenido de un contrato es
“inusualmente gravoso” o “evidentemente inadecuado”. La ausencia de paridad
contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de las partes y el
consiguiente aprovechamiento de tal situación por la otra[32]. Lo decisivo es analizar
de qué manera se ha llevado a cabo el contrato y especialmente cómo se ha
comportado la parte contratante inferior[33]. En relación con el
contenido gravoso del contrato, el riesgo de responsabilidad asumido no debería
de ser “inusualmente elevado”.
Siguiendo a Mijail Mendoza, un caso interesante y sugerente para el tema
que nos interesa, viene de la jurisprudencia constitucional del Tribunal
Constitucional Federal Alemán. Una mujer suscribió un acuerdo con el padre del
hijo que esperaba en gestación, en el cual, entre otros aspectos, aquel se
comprometía, en caso de divorcio, al pago de una pensión mensual de 150 marcos
para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a toda pretensión ulterior o
adicional contra el padre, por concepto de pensión a favor del menor. El
acuerdo celebrado tenía una cláusula
previa, donde el padre del menor se comprometía a casarse antes del
nacimiento de aquel, claro ello a condición –gravosa para la madre- de aceptar
la renuncia a la pensión alimenticia en caso de que se divorciaran[34]. Dos temas resultan
relevantes en este caso, que se aplican al caso materia de este informe: la
“paridad contractual distorsionada” y la del contenido manifiestamente desproporcional
del acuerdo o contrato.
Sostiene el tribunal alemán que la protección del matrimonio y de la
familia constitucionalmente garantizada, ampara la posibilidad de que la pareja
pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la época en que tiene
lugar o después del mismo. Sin embargo,
y acá bien lo interesante, tal potestad tiene límites “ahí donde no es
expresión o resultado de una situación de igualdad, sino por el contrario
refleja un “dominio unilateral basado en posiciones de negociación no
igualitarias”[35]. En este sentido, “si
el acuerdo contiene una distribución de cargas visiblemente unilateral en
perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el
contexto de su estado de gestación, la protección de la madre futura impone
someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, así llevar
a cabo un control material que prevea protección ante la presión e imposición
de su entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de
ese modo acuerdos contrarios a su voluntad”[36].
Como refiere el Tribunal alemán, tal situación de inferioridad se presenta
cuando la gestante es puesta en la situación de decidir ante la posibilidad de
tener que soportar por si sola la manutención del hijo o comprometer al padre
con tal responsabilidad a través del matrimonio, aun a costa de un acuerdo
fuertemente gravoso. Su posición de negociación es debilitada por la situación
fáctica en que se encuentra como madre soltera y especialmente por los
esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del niño que espera[37]. En esta decisión
intervienen de modo significativo la perspectiva económica de la madre soltera,
la preocupación por el futuro del menor y la presión ante el próximo nacimiento
del mismo, factores que en definitiva configuran una típica posición de
inferioridad de una mujer en gestación en cuanto parte contractual[38].
En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a la
pensión asumida por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del
derecho a la protección y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que
reconoce la Constitución. La cuestión central aquí es si la madre gestante,
dada su disparidad contractual frente al padre del concebido en la suscripción
de tal acuerdo, ha asumido un “perjuicio insoportable”, una “carga
manifiestamente perjudicial”, masivamente contraria a sus intereses”, “sin
consideración adecuada alguna de estos”, una “carga desproporcional”[39].
El Tribunal establece como regla que si bien la renuncia a pensión
alimenticia -post matrimonial- puede admitirse en parejas donde ambas personas
tienen trabajo y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede
aceptarse en parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad única
el cuidado de los hijos y el trabajo en casa. Se está partiendo de la
irrenunciabilidad de la pensión alimenticia de la madre, de una norma conforme
a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al cuidado de los hijos
y el trabajo de casa, no puede renunciar al derecho a una pensión alimenticia.
En ese contexto establece una regla general según la cual “cuanto más se renuncia derechos y se
asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto más se incrementa efectos de perjuicio unilateral”[40].
El Tribunal concluye que la madre gestante había comprometido sus intereses
de manera desproporcional, porque había renunciado a su propia pensión
alimenticia y, además, había asumido la carga de la manutención del hijo,
después del divorcio, prácticamente sola, como consecuencia de haber renunciado
a toda pretensión alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el
contrario, en este contexto, el padre no tenía nada a que renunciar. La
renuncia a su propia pensión alimenticia la ponía en una situación económica
difícil, dado que se asumía por la pareja que en caso de divorcio, sería la
madre la encargada de la custodia del menor, lo cual hacía difícil su
posibilidad de trabajar para su propia manutención y la del menor[41]. En resumen, la
exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán como un límite inmanente o
interno de la autonomía, constitucionalmente entendida[42].
b. Clausulas
“manifiestamente irrazonables” o “autorrestricción irrazonable” de derechos
constitucionales
Para evaluar este criterio utilizaremos la sentencia del TC conocida como
renta mínima recaída en el expediente 0858-2003-AA. El debate es si una
cláusula de un contrato de adhesión es válida en contexto de absoluta asimetría
de poder. Dicha cláusula establecía la obligación de una persona de estar
vinculada contractualmente durante un período determinado, a lo largo del cual
debía abonarse un “cargo fijo”, “renta básica” o “renta mínima”, aparentemente,
con independencia de la prestación o no del servicio. Para el TC peruano, dicha
cláusula es “palmariamente inconstitucional” porque estaría afectando la
libertad contractual en su dimensión negativa, esto es, la libertad de
desligarse del vínculo contractual a causa del incumplimiento de la obligación
por una de las partes[43]. Para Mijail Mendoza, la
cuestión decisiva de cuando se está ante una afectación de derechos ha de
depender de si está o no en el caso ante una “irrazonable autorrestricción del
ejercicio de sus derechos fundamentales”[44].
En otro caso sugerente del TC se discute si una cláusula de un contrato
privado de servicio de facturación individualizada por servicio de agua,
celebrado entre una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de
propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida
y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no había incurrido en
mora. El demandante sufrió el corte del servicio de agua por la empresa, la
cual justificaba tal acto en la mencionada cláusula[45]. La cláusula contractual
cuestionada, establecía que la empresa prestadora del servicio podía rescindir el contrato y suspender el servicio
si el 25% de usuarios adeudaba por más de dos meses. Para el TC se trataba de
una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común
resultaba incompatible con la propia libertad de contrato[46]. La “irrazonabilidad” de
esta cláusula residiría en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el
corte del servicio del resto de ellas, de modo que el “usuario no moroso” “es
perjudicado por incumplimiento del usuario moroso”[47].
Esta última sentencia trabaja otro tema, que es que la referida cláusula
trae consigo una “irrazonable autorrestricción de derechos fundamentales”[48]. Para el TC, la
autorrestricción residiría en la facultad de suspensión del servicio de agua a
los usuarios que la cláusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El
corte del servicio del agua potable constituye una “afectación de intensidad
ostensiblemente grave” al derecho a la salud y al derecho a la dignidad[49]. Aun cuando la empresa
tiene derecho a cobrar sus acreencias, esto no puede hacerse a costa de un
derecho de tanta importancia, más aún el TC demuestra que había otras maneras
de obtener lo mismo, sin sacrificar tanto.
V.- Razones para declarar inconstitucional las normas
que regulan el acuerdo previo o adecuarlas a las normas que protegen los
derechos de los pueblos indígenas
1.- Nuestro ordenamiento constitucional se funda en el
Estado Social y no en el Estado liberal. En el Estado liberal todos somos iguales, en consecuencia el Estado se
pone de costado, y deja que los particulares se relacionen y contraten, porque
en teoría están en igualdad de condiciones. ¿Cuál es problema? Se hace
abstracción de las reales condiciones sociales, económicas, políticas y
culturales. Es tan discriminatorio tratar diferentes a los iguales como tratar
igual a los desiguales. Es decir, no puede darle los mismos derechos laborales
a una muer gestante que a un hombre soltero.
El Estado no puede permanecer impasible frente a esta asimetría de
poder. Es por eso que nuestra Constitución ha optado por el Estado social de
derecho (art. 3 y 43 de la CP). La consecuencia práctica, es la obligación del Estado
social de proteger a los PPII. El Estado está en la obligación de proteger a
los pueblos indígenas en atención a su situación de especial vulnerabilidad en
sus derechos.
2.- Los poderes privados como violadores de los
derechos fundamentales. Toda la
teoría de los derechos fundamentales se construyó bajo la premisa que el Estado
era el principal violador de los derechos fundamentales. Sin embargo, hoy día
es consenso entre los teóricos, que el principal violador de los derechos
fundamentales son los poderes privados, los poderes fácticos, las grandes
corporaciones privadas.
3.- El derecho civil no es un derecho autónomo,
debe adecuarse y subordinarse s los derechos constitucionales. Detrás de
este debate este de por medio al relación que debe haber entre el derecho
privado y los derechos fundamentales. El derecho civil (el Código Civil) es de
rango legal, los derechos fundamentales, son de rango constitucional. Es decir,
la condición de validez material del derecho civil está en función que se
adecue y respete los derechos fundamentales. Esto es lo que no logra ser entendido,
por quienes hacen de la autonomía de la voluntad un dogma sacrosanto.
4.- La libertad contractual y la autonomía privada
tienen límites. Como señala el artículo 59 de la Constitución, “El Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la
libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no
debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. Si bien estamos ante libertades económicas reconocidas
en la Constitución, su ejercicio tiene límites, entre los cuales destaca los
derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
1.
5.- El AP invisibiliza los derechos de los PPII. En efecto, los conceptos que se invisibilizan son el derecho
a la reparación o restitución cuando es posible su reversibilidad, a la
indemnización por el daño, a compartir beneficios, a la servidumbre minera o
petrolera, etc. Sin embargo, todos estos conceptos desaparecen y se dejan de
pagar, cuando se opta por el acuerdo previo, como si es que fueran conceptos
intercambiables y prescindibles, o como si es que fuera un menú donde podemos
escoger algunos y dejar otros. Todos cada uno de ellos deben ser pagados, pues
atienden a diferentes criterios. En definitiva el AP diluye los diferentes
conceptos que le corresponden a los PPII (reparación, indemnización, compartir
beneficios, servidumbre minera y petrolera)
6.- Necesidad de proteger especialmente
el derecho al territorio de los PPII. El
derecho al territorio, no es un derecho real más de naturaleza legal, es un derecho
constitucional, que tiene una protección especial, en el ordenamiento
constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos, como
consecuencia de que es un derecho que es condición de subsistencia de los
pueblos indígena.
7.- La irrenunciabilidad de derechos de
los pueblos indígenas. Salvo el
derecho de propiedad, los demás derechos fundamentales entre los que se
encuentra los derechos de los pueblos indígenas, son irrenunciables. El
fundamento de ello se encuentra, la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales, que exige del Estado una adecuada protección de los mismos. En
todo caso de verificarse la renuncia de un derecho, este pacto será inválido e
inconstitucional.
8.- El abuso de
derecho por parte de las empresas a través
del ejercicio de la libertad contractual. Si bien el ejercicio de la
libertad contractual es un derecho constitucional, de ejercicio válido, este
puede constituir un abuso de derecho, intolerable en un estado constitucional,
cuando se le pretende utilizar para violar otros derechos o vaciar su
contenido.
VI.- Conclusión: Necesidad de fijar
condiciones mínimas para que el AP sea “constitucional” (“acuerdo previo
constitucional”).
Podemos distinguir entonces entre dos tipos de acuerdo
previo, un acuerdo previo tal como está regulado en estos momentos en el
artículo 7 de la Ley No 26505, y un acuerdo previo que deviene en
constitucional en la medida en que ha sido adecuado y compatibilizado con las
normas que reconocen los derechos de los pueblos indígenas
En efecto, resulta necesario e insoslayable
compatibilizar y más en concreto adecuar la regulación de rango legal del
acuerdo previo a las normas de rango constitucional que desarrollan los
derechos de los pueblos indígenas, a efectos de evitar que a través del
ejercicio de la libertad contractual, se vacíe de contenido los derechos de los
pueblos indígenas. En tal sentido, distinguimos dos conceptos, el “acuerdo
previo” tal como está regulado en la legislación, del que denominaremos
“acuerdo previo constitucional”, el cual a diferencia del anterior, se
encuentra armonizado con las nomas de rango constitucional que regulan los
derechos de los pueblos indígenas.
a.
El acuerdo previo no se puede utilizar para evitar la
consulta. Este es un requisito que se
debe exigir en todo acuerdo previo realizado antes de realizarse actividades
extractivas en territorios de pueblos indígenas, que no es otra cosa que un
contrato privado. En tal sentido, la condición de validez de estos contratos es
la prohibición de pactar de manera expresa o tácita la evasión del procesos de
consulta previa.
b.
La parte débil en el acuerdo previo debe tener
información sobre el valor de sus recursos naturales (simetría de información). Al momento de celebrar el acuerdo previo, la partes y
en especial la empresa extractiva y el Estado, deben brindar información sobre
el valor de los recursos naturales que van a ser materia de explotación. El tal sentido el consentimiento de los
pueblos indígenas debe ser informado.
c.
Correspondencia entre prestaciones (carácter
sinalagmático entre las prestaciones). Las
empresas suelen aprovecharse de la necesidad y la pobreza de los pueblos
indígenas que viven en los territorios donde ellos pretender explotar recursos
naturales, con la finalidad de pagar precios insignificantes a cambio de
obtener un derecho sobre estos. En tal sentido, debe haber correspondencia
entre las prestaciones.
d.
Los derechos de los PPII pues son irrenunciables. El consentimiento de los pueblos indígenas en el
marco del ejercicio de la libertad contractual no implican, bajo ninguna
circunstancia, la renuncia a sus derechos reconocidos por derecho internacional
de los derechos humanos, el Convenio 169 de la OIT y la Constitución. El
fundamento de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales es la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales, es decir, que
independientemente que los pueblos indígenas soliciten la protección de sus
derechos, el Estado debe protegerlos por propia iniciativa.
e.
Respetar los procedimientos consuetudinarios de toma
de decisiones de los pueblos indígenas.
Al momento de realizar el acuerdo previo, deben respetarse las normas
consuetudinarias de tomar de decisión de los pueblos indígenas, y no imponer
nuestras normas de naturaleza civil.
f.
El acuerdo de disposición de sus territorios debe
darse con una mayoría calificada.
Dicha decisión debe ser adoptada por 2/3 de los comuneros calificados, es
decir, de aquellos comuneros que tiene voz y voto y tiene conducción directa de
territorios, y no por 2/3 de todos los comuneros en general, o por lo
empadronados, los cuales solo tiene voz, más no voto.
g.
Necesidad de proteger y preservar el pluralismo
cultural y evitar la extinción de los pueblos indígenas. Si bien los pueblos indígenas tiene capacidad
decisión, la decisión de ellos tiene un límite, la subsistencia de los pueblos
indígenas. el fundamento de ello es el artículo 2.19 de la Constitución, el
cual precisa que el Estado tiene la obligación no solo de reconocer, sino de
proteger el pluralismo cultural, el cual se vería disminuido si un pueblo
indígena desaparece. La protección de este pluralismo es de interés público.
h.
Necesitamos de individualizar y exigir el cumplimiento
de los distintos conceptos al cual tiene derecho a los pueblos indígenas. La gran perversidad de la figura del acuerdo previo es
que junta en un solo concepto diferentes conceptos que se le deberían de pagar
a los pueblos indígenas cada uno por separado, como si es que fueran
intercambiables, pero además, el acuerdo previo minimiza el fondo, en claro
perjuicio de los pueblos indígenas. ¿Cuáles son los conceptos que son
invisibilizados por el acuerdo previo? Tenemos en primer lugar el derecho a la
reparación y la restitución del derecho violado, luego tenemos el derecho a la
indemnización por el daño ocasionado, luego tenemos el derecho a la servidumbre
minera y petrolera por el uso del territorio de los pueblos indígenas para la
realización de las actividades extractivas, luego tenemos el derecho de los
pueblos indígenas a beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus
territorios. No se trata de un menú donde puede escogerse uno dejarse otros a
gusto del cliente. Todos son de cumplimiento obligatorio dependiendo de las
circunstancias objetivas y no de la voluntad de la empresa.
i.
El principio de abuso del derecho como límite del
acuerdo previo. Tal como
hemos visto, la libertad contractual y la autonomía privada son derechos y
principios constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional
y legal. No obstante, estos derechos pueden ser utilizados para violar otros
derechos, y en este caso, derechos de los pueblos indígenas, como el derecho al
territorio, el derecho a los recursos naturales o el derecho a la identidad
cultural, lo que constituye un abuso del derecho. Se entiende el abuso del derecho como un acto “en principio lícito, pero
que por una laguna específica del derecho es tratado como no lícito al atentar
contra la armonía de la vida social”[50]. Tal calificación, debe realizarla el juez aplicando los métodos de
integración. El abuso del derecho ha sido
reconocido en la última parte del artículo 103 de la Constitución. Según esta
regla, ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificándose en
el ejercicio de un derecho fundamental, violar, restringir injustificadamente
otro derecho fundamental. En efecto, esta figura ocurre cuando se ejercen los
derechos fundamentales “en sentido opuesto a su propio destino o contenido”[51].
El acto abusivo es un acto ilícito debido a la trasgresión de un deber
jurídico, derivado de una prohibición genérica: “el acto abusivo, que se
sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilícito en la
medida en que, a través de una conducta antisocial –o una omisión de la misma
naturaleza-, se transgrede un genérico deber jurídico, recogido normativamente
por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las
situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. La ilicitud del acto
abusivo es específica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la
responsabilidad para constituir una figura autónoma[52]”.
La conclusión es evidente, el ejercicio de un derecho no debe exceder el uso
normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese
ejercicio, daños para terceras personas.
[2] STC
Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 21.
[3] Pedro de Vega, “La eficacia frente a
particulares de los derechos fundamentales”, en AA.VV. Derechos fundamentales y
Estado, UNAM, México 2002, págs. 694-695.
[4] STC Nº
00042-2004-AI/TC f.j. 1.
[5] STC
Nº00858-2003-AA/TC, f.j. 22.
[6] Ibídem.
[7] Corte IDH.
Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172,
párr. 126.
[8] CIDH, Informe
Nº 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo
(Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 114. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos «ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho
de propiedad en el contexto de los pueblos indígenas, reconociendo las formas
comunales de tenencia de la tierra por los indígenas y la relación singular que
los pueblos indígenas mantienen con su tierra» [CIDH, Informe No. 40/04, Caso
12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de
octubre de 2004, párr. 116. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto
de 2001, Serie C Nº 79. Citado por Derechos de los pueblos indígenas y tribales
sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pág. 22.
[9] Corte IDH,
Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C Nº 125, párr. 164.
[10] 362 CIDH,
Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de
la
Democracia en
Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párrs. 257 268,
297 –
Recomendación 8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indígenas y tribales
sobre
sus tierras
ancestrales y recursos naturales, op. cit., pág. 23.
[11] 363 CIDH,
Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc.
OEA/
Ser./L/VII.110,
Doc. 52, 9 de marzo de 2001, párr. 37. Citado por CIDH, op. cit., pág. 23.
[12] CIDH, Alegatos
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa vs.
Paraguay. Referidos en: Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie
C Nº 125, párr. 157(d). CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc.
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párrs. 1076 1080. CIDH,
Quinto Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Guatemala,Doc.
OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, párrs. 44, 48. Citado por
CIDH, op. cit., pág. 23.
[13] CIDH,
Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de
diciembre de 2009, párrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situación de
los Derechos Humanos en Guatemala, Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de
abril de 2001, párrs. 44 48. Citado por CIDH, op. cit., pág. 23.
[14] CIDH, Acceso a
la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr.
241. Ver también: Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C Nº
125, párr. 147. Citado por CIDH, op. cit., pág. 23.
[15] Corte IDH,
Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C Nº 146, párrs. 73 75. Citado por
CIDH, op. cit., pág. 23.
[16] Ibídem.
[17] Tomamos la
denominación de la propia CIDH, op. cit., pág. 95.
[18] Corte IDH,
Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C Nº 172,
párr. 128.
[19] STC Nº
00022-2009-PI/TC, f.j. 52.
[20] STC Nº 00024-2009-PI/TC, f.j. 18.
[21] Ibídem, f.j.
19.
[22] Los recursos
naturales «son sustancias que existen naturalmente en la Tierra […] son
valiosos para la manufactura de productos, la satisfacción de necesidades o
comodidades humanas, y la provisión de servicios ecosistémicos que mantienen la
salud de la biósfera. Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el
agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los minerales, la
madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre». CIDH,
Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y
recursos naturales, pág. 14. Para la CIDH «Los recursos naturales renovables
son aquellos que se reproducen o renuevan, e incluyen la vida animal, las
plantas, los árboles, el agua y el viento. Los recursos no renovables son
irreemplazables una vez que han sido extraídos del agua o de la tierra, e
incluyen el oro, la plata, los combustibles fósiles, los diamantes, el gas
natural, el cobre y otros minerales».
[23] OIT, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales
en la práctica, Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pág. 107.
[24] Ibídem.
[25] Corte IDH.
Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C Nº 172,
párr. 122. Ver también Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra nota 75,
párrs. 124 y 137, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párrs.
118 y 121.
[26] Si bien en
primera instancia este cuerpo normativo no es vinculante al ser una
declaración, tiene fuerza interpretativa toda vez que está referido a derechos
que han sido reconocidos en normas vinculantes y que han sido plenamente
incorporadas en el ordenamiento jurídico (función hermenéutica). En otras
palabras, el contenido de este artículo ayuda y complementa el artículo 15 del
Convenio 169 de la OIT, contribuyendo a precisar el contenido del derecho de
los pueblos indígenas a los recursos naturales.
[27] Seguimos acá
lo desarrollado por el excelente trabajo
Mijail Mendoza Escalante, Derechos Fundamentales y Derecho privado.
Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su protección
procesal, Grijley, Lima, 2009, pág. 104 y siguientes.
[28] Sentencia
BVerfGE 89, 214 (pág. 232.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 106.
[29] STC exp. Nº
0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
[30] Peter Haberle.
El Estado Constitucional, UNAM, México, 2001, pp. 162 y ss. Según este autor,
la comparación jurídica es el quinto método de interpretación constitucional.
[31] Ibídem, pág.
233.
[32] Sentencia
BVerfGE 89, 214 (pág. 235.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 108.
[33] Mijail
Mendoza, op. Cit., pág. 108.
[34] Ibídem, pág.
110.
[35] Ibídem
[36] Ibídem.
[37] Sentencia
BVerfGE 103, 89, (pág. 102) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 111.
[38] Sentencia
BVerfGE 103, 89, (pág. 10º, 102, 105 y 106) Citada por Mijail Mendoza, op.
Cit., pág. 111.
[39] Ibídem.
[40] Sentencia
BVerfGE 103, 89, (pág. 105) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pág. 112.
[41] Mijail
Mendoza, op. Cit., pág. 112.
[42] Ibídem, pág.
113.
[43] STC Nº
0858-2003-AA, f.j. 22.
[44] Ibídem, pág.
23.
[45] STC
06534-2006-PA/TC.
[46] Ibídem, f.j.
3.
[47] Ibídem, f.j.
4.
[48] Ibídem, f.j.
6.
[49]Mijail Mendoza,
op. Cit., pág. 116.
[51] VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil.
De las obligaciones. Bogotá, Ed. Temis, t. III, 9ª ed,. 1998, p. 304.
[52] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del
derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp. 139.
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