En momentos en que las organizaciones indígenas
afectadas por el lote petrolero 192 han exigido como condición para el proceso
de consulta previa, el pago de la servidumbre petrolera que se les adeuda por
cerca de 40 años de uso de su territorio, resulta imprescindible analizar y
precisar la inconstitucionalidad del Reglamento de la Ley de Comunidades
Nativas, cuando pretendió establecer que las comunidades nativas no tenían este
derecho ante el uso de su territorio por partes de las empresas
hidrocarburíferas.
¿Qué dice el Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas? El artículo 31.b la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva, aprobada en el año 1978 mediante Decreto Ley Nº 22175,
estableció que además de las
servidumbres ordinarias, los territorios de las comunidades nativas quedaban sujetas a las siguientes servidumbres: “De libre paso de
oleoductos, gasoductos, instalaciones para la exploración y explotación minera
y petrolera…”. No obstante, el artículo 31 del Reglamento
de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva
y Ceja de Selva Decreto, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-79-AA, precisó que
“El establecimiento de las servidumbres ordinarias y de las previstas en el
Artículo 31º de la Ley, no dará lugar al pago de indemnización alguna a favor
del propietario del predio sirviente”.
La
pregunta es evidente, puede una norma de rango reglamentario (infralegal),
disponer una medida como esta, que en los hechos, autoriza la violación del
artículo 14 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de propiedad de
los pueblo indígenas a su territorio, el cual tiene rango constitucional. (STC
03343-2007-PA, f.j. 31, STC 00022-2009-PI, f.j. 9, STC 0002-2009-PI, f.j. 23),
Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el
derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan. […]
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que
sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan
tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de
propiedad y posesión.[…]
¿Cuál el
fundamento del derecho a la servidumbre petrolera de las comunidades nativas?
Tal
como lo precisamos en otra oportunidad[1],
“la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el interés
general”[2].
En tal sentido, cuando se trata de establecer una servidumbre, forma parte del
contenido constitucional del derecho de propiedad, que la imposición de esta
carga deba producirse en razón de la necesidad pública determinada a través de
la ley (cosa que ocurre en el caso de actividades petroleras), y siempre que se
haya indemnizado y compensado previamente el equivalente económico y cultural de
la carga soportada. Esto último, es precisamente lo que no ha ocurrido en el
caso de las comunidades amazónicas en cuyos territorios se realizan exploración
y explotación petrolera.
La
inconstitucionalidad del artículo 31 del Reglamento de la Ley comunidades
nativas. El
tema de fondo es la validez de un reglamento, que suprime un derecho (a la
servidumbre petrolera) a través del cual, el Estado cumple con su obligación de
proteger el derecho constitucional a la propiedad de los pueblos indígenas
sobre sus territorios, reconocido el artículo 2.16 de la Constitución y 14 del
Convenio 169 de la OIT. Debemos partir por reconocer que se presume la validez
de las normas reglamentarias. En efecto, en virtud del principio de legalidad,
reconocido en la Ley 27444, se precisa en el artículo IV, inciso 1, numeral 1.1
del Título Preliminar, que “Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas”.
El
problema constitucional de fondo, en este caso, es evaluar si la aplicación casi
literal de la mencionada norma, en consonancia con el principio de legalidad
contenido en el artículo IV, inciso 1 numeral 1.1 del mismo cuerpo normativo,
es compatible con los principios, valores y derechos reconocidos en la
Constitución. El fundamento de ello es que las leyes y en este caso los
reglamentos (reglamento de la ley de comunidades nativas) no son las normas de
mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida
en que sean compatibles con la Constitución Política y con las normas de rango
constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Como señala el TC “el principio
de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la
ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y
principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores
constitucionales”[3].
Como
señala el ex Presidente del TC César Landa, “si bien no se duda de la
relevancia del principio de legalidad, el mismo que orienta la actuación de la
Administración Pública y opera como una garantía a favor del administrado
impidiendo que ésta –la Administración- proceda arbitrariamente en su
perjuicio; es importante no perder de vista que, en el marco de un Estado
constitucional y democrático de derecho, el principio de legalidad sólo tiene
sentido si con su aplicación no se niega el principio de supremacía jurídica y
fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales”[4].
Añade Landa que, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de
legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso
apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir
que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos
no en un Estado Constitucional de Derecho”[5].
El
principio de legalidad recogido en el artículo IV, inciso 1 numeral 1.1 de la
Ley 27444, materialmente no se trata sino de una expresión y concreción del
principio de constitucionalidad[6]
toda vez que establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con
respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas”. Igual fundamento de nuestra posición encontramos en el artículo
III del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo cuando precisa que “La
presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para
que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés
general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. La conclusión
es evidente, no es válido el principio de legalidad sino se subordina al
principio de constitucionalidad[7].
Conclusión. En virtud de
este argumento, consideramos que el artículo 31 del Reglamento de la Ley de
Comunidades Nativas es inconstitucional pues lesiona el derecho de propiedad de
los pueblos indígenas reconocido en el artículo 2.16 de la Constitución y 14
del Convenio 169 de la OIT. Reconocer la validez del artículo 31 del Reglamento
implicaría reconocer que una norma de rango reglamentario puede de facto
modificar –e incumplir- el contenido de una norma con rango constitucional, lo
cual altera de manera clara e indubitable, el sistema de fuentes del derecho y
la jerarquía de las normas en nuestro ordenamiento jurídico, recogidas ambas en
el artículo 51 y segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.
¿Cómo impugnar
constitucionalmente el artículo 31 del Reglamento de la Ley de Comunidad
Nativas? En
nuestra opinión, el artículo 14 del Convenio 169 de la OIT derogó tácitamente
el artículo 31 del Reglamento de la Ley general de comunidades nativas. No
obstante en caso de jueces y funcionarios públicos, que rechacen esta tesis, no
podría interponerse una acción popular contra este reglamento, a través del
cual realizar el control constitucional de esta norma, pues plazo para hacerlo
ya venció (el reglamento es del año 1979 y el plazo para la presentación de la
demanda es de 5 años). Lo que cabría en términos generales, es recurrir al
control difuso en el marco de un proceso ordinario y/o un proceso
constitucional, es decir, pedirle al juez que inaplique este artículo por contravenir
derechos de rango constitucional. Sin embargo, lo que nos parece más
recomendable, es presentar una demanda de amparo contra la aplicación del
artículo 31 del referido Reglamento, en un caso específico, de conformidad con
el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Pero además, podríamos
solicitar el TC que haga mismo que hizo en el caso Filiales (STC 00017-2008-AI/TC).
Es decir, teniendo en cuenta que ya paso el plazo para declarar
inconstitucional una norma y expulsarla del ordenamiento jurídico, pedirle que
se pronuncie por la inconstitucionalidad de la misma, ordenando su inaplicación
en todos los casos análogos, en virtud que su pronunciamiento tiene la
naturaleza de doctrina jurisprudencial. (Juan Caros Ruiz Molleda)
[1] Ver nuestro
artículo “¿Las comunidades nativas tienen derecho a una compensación económica,
por el uso que hacen de sus territorios las empresas petroleras?” Revisar en: (http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=989.
[2] STC N°
0008-2003-AI/TC, f.j. 26.a.
[3] STC
3741-2004-AA, f.j. 15.
[4] César Landa
Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el
marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del
Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
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