El proyecto Cañaris no solo debió de
haber sido consultado sino que además, debió de haberse obtenido el consentimiento
de las comunidades afectadas de Cañaris, sin lo cual legalmente este proyecto
no solo es inválido, sino que no puede ejecutarse. Efectivamente, según el informe de
la propia empresa Candente Cooper este proyecto exigiría el posible
reasentamiento de la población local, lo que significa que se aplica el
artículo 16 del Convenio 169, que exige consentimiento de la población.
“The development of the Cañariaco Norte project will potentially require
the resettlement of social groups in the immediate project impact area”.
El Convenio 169 de la OIT, la
sentencia de la Corte IDH recaída en el Caso Saramaka vs. Surinam, la Ley Nº
26839 (Ley sobre la conservación y el aprovechamiento sostenible de la
diversidad biológica), y la Ley Nº 28223 (Ley sobre los
desplazamientos internos), reconocen en determinados casos, la obligación
del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, como requisito adicional a la obligación de realizar
el proceso de consulta.
No debemos confundir el
consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con la
obligación del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, en
casos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia. En este último supuesto,
el Estado, además de consultar, deberá lograr el consentimiento, sin lo cual no
podrá continuar. No obstante ello, el Gobierno ha desconocido la obligación del
Estado de obtener el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas en
determinados casos como este, o como lo llama la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en un reciente informe, “El deber limitado de obtener el
consentimiento previo e informado”[2].
El consentimiento como objetivo
de todo proceso de consulta, está reconocido en forma expresa por el artículo 6
del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artículo 6.2 que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con
la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas” (subrayado nuestro).
La jurisprudencia del TC guarda
silencio sobre la obligación de obtener el consentimiento, como excepción a la
regla que establece que la opinión de los pueblos indígenas no es de
cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recaída en el exp. Nº
00022-2009-PI/TC el TC señala que “El
derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indígenas” (f.j. 24), añade que “De la
lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los
pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la
obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las
medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no
les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo” (f.j. 24).
Sin embargo, si bien la regla
general es que en caso de desacuerdo entre los pueblos indígenas y el Estado,
decide este último tal como lo señala el artículo 15 de la Ley de consulta
previa, esta regla admite varias excepciones, una de ellas es en el supuesto de
desplazamiento definitivo.
En el caso Cañaris estamos ante
un proyecto que exige desplazamiento. Según el artículo 16.2 del Convenio 169
de la OIT: “Cuando excepcionalmente el
traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo
deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno
conocimiento de causa”. Esta misma regla también puede ser encontrada en el
artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, el cual establece que “Los
pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre,
previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo
previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible,
la opción del regreso”.
Esta norma debe ser interpretada
de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, más conocida como
Ley sobre los desplazamientos internos. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tiene derecho a la protección
contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de
residencia habitual”. En el inciso 2 letra “c” del mismo se precisa que la
prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: “En casos de proyectos de desarrollo en gran
escala, que no estén justificados por un interés público superior o
primordial”.
El artículo 8 inciso 1 de la
norma exige la realización del test de ponderación a través del principio de
proporcionalidad. Según este “Antes de decidir
el desplazamiento de personas, las autoridades competentes se asegurarán que se
han estudiado todas las alternativas viables para evitarlo. Cuando no quede
ninguna alternativa, se tomarán todas las medidas necesarias para minimizar el
desplazamiento y sus efectos adversos”.
En el caso de pueblos indígenas,
el artículo 9 establece la obligación especial del Estado de proteger a los
pueblos indígenas contra los desplazamientos forzados. Según esta norma “El Estado tiene la obligación de tomar
medidas de protección contra los desplazamientos de pueblos indígenas andinos,
nativos de etnias en la Amazonía, minorías campesinas y otros grupos que tengan
una dependencia especial con su tierra o un apego particular a la misma”.
Por último, esta regla ha sido
reconocida en la letra “a” de la sétima disposición complementaria, transitoria
y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto
Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garantía a la
Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas. Esta
norma precisa que “Cuando
excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras
que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la
OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos
internos”.
Conclusión:
No hubo consulta en el caso Cañaris ni se ha obtenido consentimiento. La
empresa argumenta que hubo una asamblea el día 8 de julio de 2012 y que en ella
200 comuneros dieron su autorización. Sin embargo, los comuneros habilitados
son 3,562 y por lo tanto se requería de una votación de 2,315 comuneros (2/3 de
la comunidad). Toda decisión del Estado que viola un derecho de rango
constitucional tiene un vicio de nulidad. En el caso de Cañaris, al no haber
sido consultados un conjunto de actos administrativos relacionados con la
exploración y explotación minera, y menos haberse obtenido el consentimiento
estos devienen en inválidos. Si bien se presume la constitucionalidad hasta que
una autoridad formalmente declara la nulidad del acto, estamos ante un acto con
un vicio de nulidad, pudiéndose a través de un proceso de amparo por ejemplo,
declarar la invalidez de esta concesión, por omisión de consulta.
[1] Agradecemos a nuestra
amiga Siu Lang por la información proporcionada.
[2] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indígenas y
Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y
jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pág. 125.
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