Los criterios de validez de los EIA que exigen el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH

En momentos en que se anuncia la realización de varios procesos de consulta en simultáneo en el territorio del país, y teniendo en cuenta que las actividades extractivas generan un impacto significativo por decir lo menos, en los territorios y en el hábitat de los pueblos indígenas, resulta absolutamente pertinente tener presente, que el Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaídas en los Casos Saramaka vs. Suriname y Sarayacu vs Ecuador, han establecido un conjunto de reglas vinculantes (obligatorias) en materia de elaboración de Estudios de Impacto Ambiental.

Como sabemos, lo vinculante de las reglas del Convenio 169 de la OIT reposa en su rango constitucional[1], y el carácter obligatorio de las sentencias de la Corte IDH, se fundamenta en la fuerza normativa que el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional[2] y la jurisprudencia del TC[3] le reconocen.

No debemos de olvidar que los estudios de impacto ambiental no son un trámite administrativo más, que debe hacerse antes de realizar actividades extractivas[4]. A través de su exigencia, el Estado cumple con su obligación constitucional de proteger el derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido en los artículos 2.22 y 67 de la Constitución, y desarrollado por el TC en su jurisprudencia.

A continuación las principales reglas:

1.      El objetivo de los EIA es evaluar el impacto de la actividad petrolera en los pueblos indígenas y los riesgos ambientales. Según la Corte IDH en el caso Sarayacu, los EIA “sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. El objetivo de [los mismos] no es [únicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también […] asegurar que los miembros del pueblo […] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad”, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, “con conocimiento y de forma voluntaria”. (párr. 205)

2.      La finalidad del EIA es garantizar la subsistencia de los pueblos indígenas. Según la Corte IDH en el caso Sarayacu, los EIA son “salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo” (párr. 205)

3.      Las consultoras que elaboren los EIA deben ser independientes, técnicamente capaces y deben ser supervisadas por el Estado.  Según la Corte IDH en el caso Sarayacu, el Estado debe “garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental”. (párr. 205) En relación con la independencia de la consultora que elabora el EIA, la Corte IDH en la misma sentencia cuestiona que el EIA “fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización”. (párr. 207)[5]

4.      Los EIA deben ser elaborados en cooperación con los pueblos indígenas afectados. Es decir no puede ser elaborados clandestinamente, de espaldas a ellos. (art. 7.3 del Convenio 169 de la OIT). En tal sentido, en la sentencia de la Corte IDH en el caso Sarayacu, se cuestiona el EIA de la empresa en el párrafo 207, pues se dice que este se elaboro sin la participación de los pueblos indígenas.

5.      Los EIA deben evaluar el impacto social, cultural y espiritual del proyecto a ser consultado. No solo entonces se debe evaluar el impacto ambiental, sino el impacto social, cultural y espiritual. Esto fue una de las causas que desencadenó los sucesos de protesta en Puno, cuando los EIA no tomaron en cuenta que el cerro Khapia era un lugar sagrado para los aymaras. (art. 7.3 del Convenio 169 de la OIT)

6.      Los EIA deben realizarse con pleno respeto de las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas (Sentencia Sarayacu párrafo 206). No solo debe evaluarse entonces el impacto cultural, sino al hacer estos estudios se deberá respetar la cultura de estos pueblos.

7.      Los EIA son un criterio fundamental en la decisión final. Los resultados obtenidos en los EIA deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades consultadas. (art. 7.3 del Convenio 169 de la OIT)

8.      Los EIA deben realizarse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto[6] (Sentencia Sarayacu párrafo 206).

9.      El EIA debe ser realizado antes de la concesión. Según la Corte IDH, los EIA deben ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio (Sentencia Sarayacu párrafo 206).

10.   La obligación el Estado de supervisar los Estudios de Impacto Ambiental. (Sentencia Sarayacu párrafo 206).

11.   Los EIA deben evaluar el impacto acumulado. Uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. (Sentencia Sarayacu párrafo 206).

La consecuencia práctica, de la inobservancia de estos criterios puede ser la invalidez del EIA, tal como ocurrió en el Caso Sarayacu. En palabras de la Corte IDH, “En el presente caso, la Corte observa que el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participación del Pueblo Sarayacu; b) fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización, y c) no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el Pueblo Sarayacu. Por tanto, el Tribunal concluye que el plan de impacto ambiental no se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en su jurisprudencia ni con los estándares internacionales en la materia”. (párrafo 207)

Ciertamente, se tratan de reglas algo genéricas, por personas que no tiene un conocimiento muy profundo sobre materia ambiental, que falta desarrollar y precisar más, sobre las cuales podemos tener discrepancias legítimas o cuestionamientos incluso, académicos, pero lo que no puede estar en duda, es su carácter obligatorio para todos los funcionarios públicos. En consecuencia, resulta necesario adecuar las normas legales y reglamentarias nacionales en materia ambiental a estas reglas, las cuales, al desarrollar derechos contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos, tienen rango constitucional. (Juan Carlos Ruiz Molleda)

---

[1] “habiéndose aprobado el Convenio Nº 169 […] su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31.

[2] “Artículo V. Interpretación de los derechos constitucionales.

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

[3] “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). La fuerza normativa de las sentencias el TC se establece en los artículos VI del Título Preliminar y 82 del Código Procesal Constitucional.

[4] Ver el artículo 14 y 16 del Reglamento de la Ley No 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Decreto Supremo No 019-2009-MINAM.

[5] En realidad esto ya lo había dicho la Corte IDH en la sentencia Saramaka, párrafo 130. Sobre la inconstitucionalidad de la forma de aprobar los EA en el Perú ver http://servindi.org/actualidad/55401.

[6] Uno de los más completos y utilizados estándares para EISAs en el contexto de pueblos indígenas y tribales es conocido como Akwé:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities, el cual puede ser encontrado en: www.cbd.int/doc/publications/akwe-brochure-pdf.Citado por la Sentencia Saramaka.