El Ministro Rafael Rey ha declarado en La República (15/12/09) que el jefe de Estado, Alan García, no tiene que darle explicaciones a nadie sobre el indulto concedido al empresario José Enrique Crousillat. Agregó que la decisión presidencial "debe respetarse y punto". Asimismo, precisó que no tiene que rendir explicación alguna, que es una atribución que la sociedad peruana a través de la norma constitucional le ha dado al Mandatario, de manera que un indulto otorgado por él tiene que ser reconocido… y punto.
Estamos ante declaraciones desafortunadas y que no tienen espacio en una sociedad que se precie de democrática y de moderna.Una de los fundamentos que caracterizan a un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, es el control constitucional de la discrecionalidad. En efecto, en la sentencia recaída en el expediente 0090-2004-AA/TC (Juan Carlos Callegari Herazo), el Tribunal Constitucional (TC) ha sostenido que si bien se reconoce a determinadas autoridades y funcionarios públicos facultades de decisión discrecional, se les obliga también a motivarlas y sustentarlas suficientemente. Pero no sólo eso. Además, se exige que tales decisiones se orienten hacia la consecución del interés público que, según la sentenciadle TC, es el núcleo de la discrecionalidad administrativa. Esto significa que decisiones no motivadas e inadecuadamente fundamentadas carecen por ello de cobertura constitucional, con lo que dejan de ser actos discrecionales para convertirse en actos arbitrarios, incompatibles con el Estado Constitucional de Derecho.
En tal sentido, se equivoca el ministro Rafael Rey, cuando pretende que la decisión de la concesión del indulto a Crousillat (ver: indulto)sea intocable. Independientemente del canal procedimental a utilizarse, si esta decisión adolece de una debida motivación y fundamentación, podría ser declarada nula e inválida. Ciertamente, nadie niega la atribución del Presidente de la República de conceder el derecho de gracia. Dicha facultad es perfectamente constitucional (artículo 118, inciso 21) y según el TC, es expresión de la discrecionalidad política del Mandatario. Para este colegiado, la discrecionalidad política “Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental”.
Dicha discrecionalidad, siguiendo al TC, opera en el campo de la denominada cuestión política y por ello, está dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir (exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 9). Sin embargo, cualquier decisión por más política que sea, no es ajena al respeto y adecuación de la Constitución Política. En otras palabras, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. La primera tiene cobertura constitucional, la segunda está proscrita y se configura cuando una decisión política carece de motivación o fundamento. Esto guarda estrecha relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, que en buena cuenta no es otro que el principio de razonabilidad en sentido general. Para el Tribunal Constitucional el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad (exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12).
La conclusión es evidente, las decisiones administrativas, incluso cuando la ley las configure como “discrecionales”, no pueden ser “arbitrarias”. Señala el TC que en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. Agrega el Tribunal, que “Optar por uno o por otro es su derecho, pero razonar el por qué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero «porque sí» está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección y, con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto” (exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f.j. 12). No basta en consecuencia constatar la existencia de la voluntad del órgano. Es necesario que esta decisión se base necesariamente en razones, de lo contrario ya no estaremos ante actos discrecionales sino ante actos arbitrarios. No sólo los jueces están obligados a motivar, como usualmente algunos creen. Todo funcionario de la administración pública debe hacerlo. Esta exigencia de motivación esta recogida normativamente en el artículo 6º de La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), que señala en forma clara e inequívoca la exigencia de motivación del acto administrativo.
Debemos señalar que motivar no es hacer un listado de normas y principios, y transcribir los diagnósticos de los médicos en un lenguaje ininteligible. Es explicar lógica y racionalmente, en qué medida nuestro caso se encuadra en la hipótesis fáctica de la norma, solo así podemos deducir la consecuencia y aplicarla. Lo importante no son la cantidad de páginas llenadas sin la consistencia de la motivación.
La Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS, publicada en El Peruano (11/12/09), luego de citar un conjunto de leyes y la jurisprudencia del TC sobre el principio de la dignidad humana, cita la norma que regula el derecho de gracia, y dice que el indulto a Crousillat está en incurso en los literales b) y d) del artículo 22 del Reglamento de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias. Dichos literales establecen que solo procederá el indulto cuando: “b) Los que pese a padecer enfermedades no terminales, la naturaleza de las condiciones carcelarias puede colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad […] d) Mayores de 65 años” (el resaltado es nuestro). A continuación cita el diagnóstico de varios especialistas médicos. Sin embargo, si bien todos ellos recomiendan su tratamiento en una clínica especializada y reconocen “cierto” riesgo, nadie sostiene que no hacerlo pondrá “en grave riesgo” su vida, salud o integridad, como lo exige la norma mencionada. Toda persona a esa edad, y no solo Crousillat tiene una salud precaria, eso no es ninguna novedad y toda persona debe tratarse en una clínica especializada.
Si bien Crousillat cumple con el requisito de la edad, no cumple con el requisito del grave riesgo, más aun si esta persona se la ha pasado todo este tiempo en una clínica especializada, lo cual no ha sido incompatible con el cumplimiento de sanción impuesta por el Poder Judicial. En otras palabras, la Resolución Suprema que concede el indulto debió explicar por qué considera necesario hacer un “paréntesis” respeto de estas obligaciones y decisiones de Estado, y otorgar este beneficio a una persona vinculada con la corrupción y que contribuyó sustancialmente al sometimiento de la prensa al gobierno fujimorista, lo que es repudiable en un Estado Democrático.
Esta obligación de motivación es aún más evidente si tomamos en cuenta que estamos ante una facultad de naturaleza absolutamente “excepcional”. Para el constituyente, el derecho de gracia no es la regla sino la excepción, lo que implica la obligación del Ejecutivo de explicar por qué estamos en un caso de excepción. En el caso del indulto a Crousillat, tampoco se ha tomando en cuenta que estamos frente a principios sustanciales, que sostienen la estructura básica del Estado y el Estado Constitucional de Derecho, como son la independencia del Poder Judicial, el no avocamiento a procesos en curso, la exclusividad del Poder Judicial. Por todo ello, el Ejecutivo debió explicar por qué considera que en el caso del indulto a Crousillat, estamos ante un caso excepcional. Debió justificar el sacrificio que se está haciendo de estos importantes bienes constitucionales, cosa que no hizo.
Una razón adicional que abona a favor de la necesidad de motivación, es el hecho que el Perú ha asumido un conjunto de compromisos y obligaciones en materia de lucha contra la corrupción (Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción), además de nuestra propia Constitución. En la sentencia recaída en el exp. Nº 6201-2007-PHC/TC, f.j. 14, el Tribunal Constitucional ha señalado que la lucha contra la corrupción es un bien jurídico constitucional y ha reconocido el principio de persecución y sanción del delito, además del principio de no impunidad. De otro lado, a nivel interno la lucha contra la corrupción ha sido convertida en un objetivo nacional de política de Estado, aunque más en el discurso y menos en la realidad.
En definitiva, la resolución no llega a analizar y ponderar la colisión entre el derecho del Presidente de la República de otorgar derecho de gracia reconocido en la Constitución y un conjunto de principios como la independencia de la administración de justicia, la prohibición de interferir en procesos judiciales en trámite, el principio de separación de poderes, los compromisos y las obligaciones internacionales en materia de lucha contra la corrupción asumidos por el Perú, la política pública en materia de lucha contra la corrupción, así como el repudio y el rechazo social mayoritario a los actos de corrupción del gobierno pasado.
La resolución suprema debió haber explicado que la medida adoptada tiene un fin constitucionalmente legítimo, que justifica su afectación o su interferencia con principios constitucionales. Debió acreditar la aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada. En otras palabras, debió explicar que su decisión, si bien afecta principios constitucionales, es consistente con el bien o con la finalidad que persigue. Debió también acreditarse que no existe otra medida que obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Esto es importante, toda vez que Crousillat ha estado en todo este tiempo en una clínica particular especializada. Nada de esto hizo el Ejecutivo.
En síntesis. Si tenemos en cuenta que no estamos ante un personaje cualquiera, que la gravedad de sus delitos (corrupción) hacía más intensa y exigente la obligación de motivación que sobre el gobierno recae, concluiremos que no bastaba que sea mayor de 65 años y que estuviera en riesgo su vida y salud, lo cual resulta difícil de creer (si estando preso estuvo cumpliendo su pena en una clínica especializada, como se ha acotado).
Nadie niega la posibilidad que el Gobierno en éste, u otro caso, intente nuevamente el derecho de gracia por razones humanitarias, siempre que se fundamente y se motive adecuadamente. En este supuesto, debería desarrollarse una línea argumental que tome en cuenta que la institución de la gracia se inspira en el principio de humanidad, que los fundamentos de política criminal tienen como referencia –sobre todo– las diversas dimensiones del principio de “necesidad de la pena”, destacando respecto a ésta, especialmente, el aspecto de la no necesidad de la pena frente a personas rehabilitadas y que dicha ejecución no produzca más perjuicios que beneficios.
Todo poder, por derivar de la Constitución y de la ley, implica para su ejercicio válido el respeto a las normas que lo atribuyen y regulan y, por consiguiente, es controlable. Así, sus actos y sus decisiones son justificables y susceptibles de invalidación. Sin embargo, el gobierno, no solo no ha motivado suficientemente el indulto, sino que en vez de explicitar razones y fundamentar la concesión de este beneficio, ha optado por la defensa cerrada, y la intolerancia frente a las críticas.
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