TC se pronuncia sobre el caso de AFP´s: El Control constitucional de la omisión legislativa

¿Qué debe hacer el Tribunal Constitucional (TC) cuando el Congreso de la República omite desarrollar legislativamente un derecho constitucional o fundamental, impidiendo el ejercicio del mismo y, en los hechos, violándolo? ¿Se debe “quedar cruzado de brazos” el TC, entendiendo que sólo se puede violar la Constitución por acción, pero jamás por omisión; y que el TC no es un legislador positivo sino un legislador negativo? Ése ha sido el dilema que ha tenido que enfrentar el Tribunal Constitucional en un caso reciente. Se trata de la sentencia recaída en el exp. Nº 00014-2007-AI/TC. El tema es el siguiente: desde hace un tiempo, el TC venía pidiendo al Congreso que regule los criterios para el traslado de personas de las AFP´s al sistema nacional de pensiones, y sin embargo, el Congreso no lo hizo. Ante esta actitud, el TC ha definido tales criterios.
En su parte resolutiva, el TC declara “Inconstitucional la omisión legislativa consistente en no haber incluido a la indebida, insuficiente y/o inoportuna información como causal de nulidad del acto de afiliación al Sistema Privado de Pensiones”. Luego, agrega que “interprétese que constituye causal de desafiliación del SPrP [sistema privad de pensiones] y de consecuente derecho de retorno al SpuP [sistema público de pensiones], la acreditación de que la decisión de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública”. Asimismo, establece que “no opera ningún plazo prescriptorio para solicitar la nulidad del acto de afiliación en los supuestos de indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de la Administración Pública”.

Saludamos y respaldamos la decisión del TC. Consideramos que es la respuesta más adecuada y consistente con la Constitución. Sin embargo, no deja de llamarnos la atención este hecho: que los nuevos magistrados, que hoy recurren a la técnica de la inconstitucionalidad por omisión legislativa, hayan cuestionado su uso por la anterior composición del tribunal. Es decir, los nuevos magistrados han tenido que recurrir al activismo judicial, luego de cuestionar a los anteriores magistrados quienes se valieron de éste para tutelar derechos constitucionales. En efecto, en una entrevista en el diario Gestión (8/08/08), Carlos Mesía, ya en el cargo de Presidente interino del TC, señaló en relación a sus antecesores, “[que era] necesario hacer un corte”. Así, marcó distancia con quienes ejercieron el cargo antes de él y, refiriéndose a la nueva línea jurisprudencial de este tribunal, señaló que durante su mandato “se actuará con más prudencia” y que “se pueden manejar los temas con racionalidad y con la seriedad en todos los casos”. Yendo incluso, más allá, precisó: “Hay cinco personas que no necesariamente tienen que participar de la llamada legislación positiva y de los llamados excesos que podrían haberse cometido con anterioridad”.[1


Y es que el activismo judicial y la legislación positiva –absolutamente excepcional por cierto–, en algunas circunstancias constituyen la única herramienta para hacer valer la Constitución. No se trata de que el TC quiera desplazar al legislador, sino, de garantizar la fuerza normativa de la Constitución. Ciertamente, el Congreso es el primer intérprete de la Carta Magna y el encargado de “proyectarla” legislativamente. No en vano se le reconoce la facultad de “configuración legislativa” en base al principio democrático (el Congreso es el titular de la representación nacional). Sin embargo, también es una verdad objetiva que la omisión legislativa puede violar la Constitución, y que ello es intolerable en un Estado Constitucional de Derecho donde ésta tiene fuerza normativa de la mayor jerarquía. Ése es el tema de fondo en esta sentencia materia de comentario.

Ciertamente, no se trata de un tema nuevo en la doctrina[2] ni en la reflexión nacional[3], tampoco se trata de la primera sentencia expedida por el TC donde aborda esta institución jurídica[4]. Estamos convencidos que la Constitución puede ser violada por omisión legislativa, por eso nos parece importante e interesante el estudio de esta figura. La fuerza normativa de la Constitución, su propia jerarquía, su aplicación inmediata, la preeminencia del poder constituyente (plasmado en la Constitución) sobre el poder constituido (el Congreso), la inexistencia de zonas exentas a la fuerza normativa de la Constitución y al control constitucional, son fundamento constitucional suficiente de la misma.

En palabras de Alexy: "Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal [alemán], en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución”[5].

¿Por qué es relevante esta sentencia y la técnica de la inconstitucionalidad por omisión legislativa en nuestro país? Por la sencilla razón de que el legislador peruano, al igual que sucede con otros parlamentos (en unos casos por descuido y en otros por simple desidia), deja de regular ciertos derechos, impidiendo y bloqueando su ejercicio, vaciando de contenido el principio de fuerza normativa de la Constitución. El ejemplo más cercano quizá sea el derecho a la consulta, contenido en el Convenio Nº 169 OIT. Este instrumento fue aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 02 de diciembre de 1993, entró en vigencia el 2 de febrero de 1995 y hasta ahora no hay ley que regule la realización de tales consultas previas.

En ese sentido, estamos convencidos que la inconstitucionalidad por omisión legislativa puede convertirse en una herramienta capital para ejercer el control constitucional de la omisión legislativa de nuestro legislador. La vigencia de los derechos constitucionales y fundamentales no puede depender del temperamento, del buen humor y de las ganas del legislador, pues la Constitución “no es disponible”.


[1] Diario Gestión, Lima, 8 de agosto del 2008.
[2] Ver, por ejemplo, José Julio Fernández Rodríguez, La Inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho comparado. El caso español, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998.
[3] Ver, por ejemplo, La Acción de Inconstitucionalidad. Inconstitucionalidad por omisión. Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Año 1, Número 8, Febrero del año 2002.
[4] STC Nº 005-2001-AI/TC; 004-2001-AI/TC; 02-2001-AI/TC; 07-00-I/TC; 006-97-AI/TC; 002-97-I/TC; 024-96-I/TC; 022-96-I/TC; 020-96-I/TC; 018-96-I/TC.
[5] Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Pág. 497.