Los pueblos
indígenas que van a ser consultados con el lote 192 han señalado que la
reparación de los pasivos ambientales anteriores es una condición para el
proceso de consulta del mencionado lote. El Estado por su cuenta, ha señalado
que si bien es un tema importante la remediación de los pasivos ambientales
anteriores que afecta a los pueblos indígenas, este no tiene conexión con el
proceso de consulta, y que en otras palabras deberá ser resuelto en otro
espacio y con la participación de otros sectores del Estado.
Dos
maneras de entender los procesos de consulta previa. En realidad, detrás
de esta discusión se dibujan dos maneras de entender los procesos de consulta a
propósito de la consulta del lote 192. La primera manera de entender el proceso
de consulta, es básicamente la impulsada por el Estado, y en virtud de esta,
Perupetro consulta con las organizaciones indígenas afectadas, la actividad de
explotación del mencionado lote en tanto órgano encargado de la negociación y
celebración del proceso de consulta. La segunda opción es la manejada por las
organizaciones indígenas que viven en el lote 192, y según ella, hay una agenda
de problemas que ellos tienen y que están vinculados con la medida a consultar,
que demandan la presencia de otros sectores del Estado, (Ministerios del
Ambiente, de Energía y Minas, de Salud, del Gobierno Regional de Loreto, etc.),
y que deben ser resueltos de manera integral, en el marco del proceso de
consulta. Y entre esas demandas destaca la reparación de los pasivos
ambientales, por las anteriores empresas que explotaron el lote 192. Esta
segunda manera entender el proceso de consulta, es políticamente más complejo
pues demanda la presencia de otros sectores del Gobierno, y que desbordan el
manejo y las capacidad de Perupetro.
La pregunta de
fondo entonces es: ¿existe base normativa y jurídica para sustentar la conexión
entre la reparación de los pasivos ambientales de la empresa OXY que explotó el
lote 192 y la celebración de un nuevo contrato de explotación petrolera? Lo que
intentaremos sustentar acá es que si existe conexión, es decir, que hay
argumentos jurídicos para sustentar la posición de las organizaciones
indígenas.
1.-
Derecho a la reparación de los pasivos ambientales del lote 192. Debemos de
partir por reconocer que el derecho a la reparación de los pasivos ambientales
por partes de las organizaciones indígenas afectadas, tiene su fundamento en el
derecho constitucional a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado a la vida
(artículo 2 inciso 22 de la Constitución Política), el cual establece la
obligación del Estado de proteger el medio ambiente no en un futuro sino que
dicha protección debe ser “inmediata”. Dicho derecho “En su dimensión prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a
conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz
de posibilidades. Esto no sólo supone tareas de conservación, sino también
de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños
producidos”. (STC 03343-2007/AA, f.j. 5). En otra oportunidad, el TC
estableció como un requisito para que la inversión privada sea conforme con la
Constitución, las “Reparaciones integrales
en caso de afectación a la población”. (STC
00001-2012-AI, f.j. 44). Precisa el TC que “si la
actividad empresarial genera daños estos no solo deben ser sancionado por la
Administración, sino que deben generar una reparación directa, justa y
proporcionada, a las personas directamente afectadas. Ello implica no solamente
esperar, en virtud de la autonomía de la persona, a que demandas de
indemnización sean interpuestas. […] En tal sentido, es deber del Estado,
brindar la estructura y presupuesto adecuado para que se brinde la orientación
legal adecuada a fin de que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos.
Así, poner a disposición de los ciudadanos no solo información sino
asistencia legal gratuita en los casos en donde los bajos ingresos de los
pobladores así lo demande”. (STC 00001-2012-PI,
f.j. 54)
2.-
No hay dos realidades sino una sola. El tema de fondo es si la explotación
y los pasivos ambientales dejados por la empresa OXY luego de cerca de 40 años
de explotación del lote 192, tiene alguna relación o conexión con la nueva
licitación del mismo lote “desde” la
perspectiva de los pueblos afectados. Resulta evidente que desde la perspectiva
de los pueblos indígenas, se trata de un solo problema cual es la explotación
de hidrocarburos en sus territorios, que les ha traído consecuencias nefastas
de grave contaminación ambiental, y que no están dispuestos a tolerar otra vez.
La evaluación de la conveniencia y del impacto de la explotación del lote 192
en los pueblos indígenas afectados, no puede realizarse de espaldas a la explotación
del mismo lote por cerca de 40 años. La explotación pasada es el parámetro para
evaluar la nueva explotación a realizarse, a efectos de aprender de los errores
que no deben cometerse otra vez. En tal sentido, la separación que intenta
realizar el Gobierno resulta extremadamente artificial y abstracta.
3.-
Los derechos constitucionales de los pueblos indígenas son indivisibles. El derecho a
la consulta previa y el derecho a la protección del medio ambiente, no son
derechos aislados y desconexos. Como dice el TC “todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e
indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran
necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre sí.” (STC Nº
2945-2003-AA, f.j. 11). El
Estado está en la obligación de proteger y desarrollar normativamente todos y
cada uno de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en el Convenio
169 de la OIT.
4.-
Los pasivos ambientales generados por la anterior explotación del lote 192 afecta
también los intereses de los pueblos indígenas. El artículo 6
del Convenio del Convenio 169 de la OIT regula cuándo se consulta una medida
administrativa, esto es, siempre que esta sea “susceptible
de afectarles directamente” a los pueblos indígenas. El artículo 32.2 de
la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que
tiene fuerza interpretativa, precisa que se consulta una medida “que afecta a sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o
la explotación de los recursos”[1].
Por su parte, el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, precisa que se
consulta tiene como objetivo, “determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida”. La explotación pasada y la nueva
explotación del lote 192 afectan los intereses de los pueblos indígenas que
viven en el mismo, y sustenta la exigencia de incorporar esta problemática en
el proceso de consulta previa. En este caso, el interés de los pueblos
indígenas en que se preserve el territorio y el medio ambiente sobre el cual se
superpone al lote 192, involucra e incluye la realidad de los pasivos
ambientales dejados por la anterior explotación petrolera.
5.-
La dimensión objetiva de los derechos fundamentales.
Independientemente que lo pidan los pueblos indígenas afectados por los pasivos
ambientales en el lote 192, el Estado tiene la obligación de proteger el
derecho constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la
vida. Como dice el TC “la protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés
para el titular de ese derecho [tutela subjetiva], sino también para el propio
Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una
afectación también al propio ordenamiento constitucional”[2].
6.-
Los efectos anteriores si son relevantes para la evaluación de los impactos
actuales. Como
señala la Corte IDH en su sentencia vinculante emitida en el caso Sarayacu, uno
los requisitos para evaluar la validez jurídica de los Estudios de Impacto
Ambiental en los casos de explotación de los recursos naturales en territorios
de los pueblos indígenas, es que estos evalúen el “impacto acumulado” que han generado los proyectos existentes y los
que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. (párr. 206). En
este caso, lo “acumulado” exigirá evaluar el impacto acumulado desde la
anterior explotación del lote 192.
7.-
La consulta es una herramienta para proteger otros derechos de los pueblos
indígenas. Como
lo señaló el TC “la
consulta es el instrumento sine qua non para preservar el derecho de las
comunidades" (STC 06316-2008-AA, f.j. 15). Mas
en extenso, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado que la
participación y el proceso de consulta constituye “un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica,
social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar,
por ende, su subsistencia como grupo social". (SU-039 de 1997).
Esto implica reconocer que la consulta es una herramienta idónea para proteger
el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, y en este caso, si bien es
un caso anterior al actual proceso de consulta, al ser un pasivo ambiental
generado por la actividad petrolera anterior, se integra en el proceso de
consulta por convocarse (explotación del mismo lote petrolero), por ser un
antecedente directo.
8.-
La consulta es un dialogo abierto que no puede excluir temas que afectan los intereses
de los pueblos indígenas. Para el Comité de Expertos de la OIT (CEACR) en su informe general para el año 2011,
al referirse sobre Perú, esta Comisión observó que “La forma y el contenido de los procedimientos
y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con
suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones
planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que
puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que
estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas
las partes[3]”.
9.-
La
principio de flexibilidad de la consulta brinda cobertura normativa a la
exigencia de involucrar la reparación de los pasivos ambientales en el lote 192
en proceso de consulta. Según el propio TC, la consulta debe ser llevada a cabo de
manera “apropiada a las circunstancias”,
razón por la cual debe tomarse en cuenta la diversidad de los pueblos indígenas
y sus costumbres (STC 0022-2009-PI/TC, fundamento 31). En este caso, en la
medida en que los pasivos ambientales generados por anterior explotación
petrolera, son un antecedente directo con la nueva explotación petrolera a ser
consultada, debe aplicarse el principio de de flexibilidad reconocido por el
TC.
10.- Los derechos fundamentales
deben ser interpretados desde su finalidad.
En el caso del proceso de consulta, este tiene por finalidad hacer audibles la
voz de los pueblos indígenas y en especifico, obligar al Estado a escuchar y a
ponerse de acuerdo con estos pueblos antes de tomar decisiones que les puedan
afectar. En definitiva, que los pueblos indígenas participen en los procesos de
toma de decisiones que los afectan. Si la idea es dar la oportunidad a los
pueblos indígenas a expresar su opinión sobre una determinada decisión que
pueda afectar a estos pueblos, no tiene sentido, restringir y limitar la
opinión de los pueblos indígenas, más aún si los pasivos ambientales que el
Estado quiere excluir de la consulta y los pueblos indígenas quieren incorporar
en la agenda del proceso del consulta, tiene relación con la consulta de la
celebración del contrato petrolero.
En síntesis, excluir y constreñir la libertad de opinión y
de expresión de los pueblos indígenas, en el marco de los procesos de consulta,
resulta incompatible con la esencia y la finalidad del derecho a la consulta
previa.
[1] Según el TC en su sentencia
00024-2009-PI “cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de
los Pueblos Indígenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas
pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de éstas últimas,
teniendo la naturaleza, en todos los demás casos, de aquello que en el Derecho
Internacional se denomina como soft law, esto es, una guía de principios
generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los
cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera
que deberían observar a modo de criterios persuasivos” (f.j. 14).
[2] STC N° 00023-2005-AI, f.j.
11.
[3] OIT. Informe de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación
General sobre la obligación de consulta del 2011, CEACR
ILC.100/III/1A, reunión 16 de febrero de 2011, publicado el 25 de febrero 2011.
Ver: http://www.mapuexpress.net/content/publications/print.php?id=4765
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