En
momentos en que existe un cuestionamiento a AIDESEP por haber firmado un convenio
con PETROBRAS, e independientemente de la necesidad de esta organización, de hacer
una evaluación y autocrítica, y de buscar fuentes de financiamiento
institucionales para el desarrollo de sus actividades, resulta oportuno reflexionar
sobre aquello de lo que poco se dice, es decir, de las obligaciones
constitucionales que las empresas extractivas mineras y petroleras tienen en
materia de pueblos indígenas y de medio ambiente, pues parece que no hay mucha
voluntad para demandar su cumplimiento, al igual como se les exige a los
pueblos indígenas y sus organizaciones.
1.- Las
empresas en el Estado Constitucional
El
ejercicio de la libertad de empresa y en general de las libertades económicas,
no puede ser realizado de espaldas al conjunto de disposiciones
constitucionales que regulan los elementos del modelo económico adoptado por el
constituyente. La Constitución
ha establecido un amplio margen para la inversión privada, reconociendo la
libertad de empresa, comercio e industria en el artículo 59. De igual modo, la Constitución garantiza la iniciativa privada en
el artículo 58, y facilita y vigila la libre competencia según el artículo 61,
entre otras libertades. La empresa, “que
es el conjunto de esfuerzo para alcanzar un fin comercial es reconocida como
uno de los elementos indispensables en la creación de riquezas (STC
00001-2012-PI, f.j. 42).
Desde luego, y como bien lo dispone la Constitución en el artículo 59, el “ejercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública”. Como lo
sostiene el TC, “la Constitución protege determinada
actividad empresarial, dejando sin protección a aquella que contravenga los
límites impuestos en el artículo 59, y además, a aquellas que vulneran los
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución”. (STC
00001-2012-PI, f.j. 42).
2.- Las
obligaciones constitucionales en materia de pueblos indígenas
a.- La prohibición de coacción o condicionamiento
contra los pueblos indígenas. Nos referimos básicamente al principio
de ausencia de coacción o violencia contra los pueblos indígenas, reconocido
normativa y jurisprudencialmente. El artículo 3.2 del Convenio 169 señala que “No deberá emplearse ninguna forma de fuerza
o de coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente
Convenio”. Esta norma ha sido desarrollada por el artículo 4.f de la Ley de
consulta previa (Ley 29785), que establece el principio “Ausencia de coacción o condicionamiento”, y en virtud del cual, “La participación de los pueblos indígenas u
originarios en el proceso de consulta debe ser realizada sin coacción o
condicionamiento alguno”. Finalmente, el TC ha establecido que “El progreso y desarrollo que se debe
alentar con este tipo de actividades [hidrocarburiferas] no pueden ser el
producto de la imposición y menos de las presiones del poder que pueden ejercer
las corporaciones económicas en las distintas esferas de la organización
estatal o, llegado el caso, comunal. Ningún precio ni utilidad puede compensar
la alteración de la armonía y la paz en las comunidades” (STC Nº
06316-2008-PA/TC, f.j. 15). Adviértase que no sólo se prohíbe la coacción o la
violencia, sino formas más sutiles de hacerlo, como es el condicionamiento. Si
bien las empresas pueden realizar convenios con los pueblos indígenas, el
consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas para la adopción una
medida estatal o la aceptación de ésta por parte de un pueblo indígena u
originario no implican, bajo ninguna circunstancia, la renuncia a sus derechos
reconocidos por derecho internacional de los derechos humanos, el Convenio 169
de la OIT y la Constitución.
b. Prohibición
de ingresar a territorios de los pueblos indígenas sin autorización previa. Esta regla
está recogida en el artículo 18 del Convenio 169 cuando precisa que “La ley deberá prever sanciones apropiadas
contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o
todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los
gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”. Esta
regla acaba de ser desarrollada por el TC en la sentencia N° 01126-2012-HC. En
este caso, este precisó que una comunidad nativa de Madre de Dios, en ejercicio
de la libre determinación, tiene derecho a controlar su territorio y en tal
sentido, a poner las tranqueras necesarias para que mineros y madereros
informales no ingresen sin previa autorización. Me pregunto si las empresas
mineras y petroleras no hacen lo mismo, a otra escala por supuesto, cuando
realizan actividades mineras, sin antes INGEMMET haber realizado el proceso de
consulta previa, o sin garantizarse los derechos de los pueblos indígenas (derechos
al territorio, a la propiedad del mismo, a los recursos naturales
indispensables para su subsistencia, a su propio modelo de desarrollo, a la
identidad cultural, a su propio plan de vida, a su medio ambiente, a
beneficiarse de la explotación de recursos naturales en sus territorios, etc.).
c.- El
principio de buena fe. Este principio está ampliamente reconocido en el
ordenamiento jurídico nacional a propósito de la consulta previa. Lo
encontramos en el artículo 4.c de la Ley 29785, en el artículo 6.2 del Convenio
169, STC, en la STC 00022-2009-PI/TC, f.j. 27, incluso en la sentencia Saramaka
de la Corte IDH (párr. 133). Si bien este principio está reconocido para el
Estado y sus funcionarios públicos, al momento de realizar el proceso de
consulta, también se aplica a las empresas privadas, prohibiendo acciones contrarias a la buena fe, que lo único que buscan es
impedir el diálogo y la expresión de la legítima voluntad de los pueblos
indígenas. Esto se puede materializar de diferentes formas, como por ejemplo,
la compra y corrupción de dirigentes indígenas, la creación y el surgimiento de
seudo organizaciones u organizaciones ficticias, el cohecho de funcionarios con
esa finalidad, el impulso de divisiones internas, con el propósito de alterar
las condiciones de la consulta u obtener la aprobación de la medida objeto de
consulta, etc.
3.- Las
obligaciones constitucionales en materia medio ambiental y conflictos sociales
a.- La
responsabilidad social de las empresas. Para el TC, “la actividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se opone
a que asuma su responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han
suscitado que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una inserción más
pacífica de la empresa en la sociedad. Es así como se ha desarrollado el
concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos ámbitos de
aplicación como el interno: el relativo al respeto de los derechos laborales de
los trabajadores y al clima laboral interno, así como al buen gobierno
corporativo; y el externo, que enfatiza más las relaciones entre la empresa y
la comunidad y su entorno”. (03343-2007-AA , f.j. 23)
b.- La
obligación de la empresa de evitar pasivos ambientales. Para el TC, “la finalidad de lucro debe ir acompañada de
una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor empresarial puede
generar. La Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividad
extractiva de recursos naturales; lo que ordena la Constitución es que dicha
actividad se realice en equilibrio con el entorno y con el resto del espacio
que configura el soporte de vida y de riqueza natural y cultural. De lo
contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habrá
cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el
Estado y la sociedad no soportarán”. (03343-2007-AA , f.j. 24)
c.- La
obligación de prevenir los conflictos sociales. El
TC reconoce el deber de las
empresas dedicadas a la extracción de recursos naturales de establecer
mecanismos a fin de prevenir daños ambientales y conflictos sociales. Ello es
parte de la responsabilidad social de la empresa, lo que permitiría desarrollar
su actividad empresarial en armonía con la comunidad. (STC
00001-2012-PI, f.j. 45)
d.- Los principios ambientales
constitucionales que vinculan la actividad empresarial. El TC reconoce “el vínculo y tensión existente entre la producción económica y el
derecho a un ambiente equilibrado adecuado al desarrollo de la vida. Tal
actividad debe encausarse dentro de cierto principio tales como: a) el
principio de desarrollo sustentable, b) el principio de prevención; principio
de restauración; principio de mejora; principio precautorio; c) principio de
prevención, d) principio de restauración, e) principio de mejora, f) principio
precautorio y, g) principio de compensación”. (STC 0048-2004-AI/TC, f.
j. 18).
e.- La responsabilidad ambiental de las
empresas. El TC se ha
referido expresamente a la responsabilidad ambiental de las empresas mineras,
precisando que, “Solo bajo el respeto de
tales principios [ambientales constitucionales] se puede comprender el
desarrollo de la actividad empresarial minera. De igual modo en la citada
sentencia, se dejó establecido la especial responsabilidad que tenían las
empresas mineras. Y es que debido a la naturaleza de su actividad, estas tiene
una responsabilidad de primer orden en la implementación de políticas públicas
orientadas a la preservación del medio ambiente, debido a los riesgos que
supone su actuación en el ámbito de la exploración y la explotación
minera misma” (STC 0048-2004-AI/TC, f. j. 34)
f.-
La obligación constitucional de armonizar y compatibilizar actividades extractivas
con protección del medio ambiente. El TC reconoce claramente
que “la Constitución no prohíbe que la
empresa pueda realizar actividad extractiva de recursos naturales; lo que
ordena la Constitución es que dicha actividad se realice en equilibrio con
el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de
riqueza natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial
genera pasivos ambientales o sociales, se habrá cumplido seguramente con la
finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no
estará dispuesta a soportar”. (STC
00001-2012-PI, f. j. 49) (Resaltado nuestro).
g.-
La obligación de la empresa de ponerse de acuerdo con la población local y no
imponer su punto de vista. Según el TC que “las empresas deben de internalizar ciertos costos
que le permitan prevenir el origen o escalamiento de conflictos sociales. Ello,
recae en principio en la esfera de la empresa, la que debido a su experiencia
debe tomar en consideración posibles tensiones con la población de las áreas
aledañas. En tal sentido, estas deberían tratar de evitar medidas aisladas y
optar por medidas dirigidas a solucionar y prevenir los verdaderos problemas o
de la comunidad. Lo que no implica imponer soluciones sino, plantear un primer
nivel de consenso con los pobladores de la zona a fin de apreciar sus
preocupaciones”. (STC
00001-2012-PI, f. j. 49)
h.- Reparaciones integrales en caso de afectación a
la población. Un punto
importante tiene que ver con la afectación de los derechos de terceros o la
ocurrencia de daños a estos, producto de la actividad de estas empresas. Para
el TC, “si la actividad empresarial
genera daños estos no solo deben ser sancionado por la Administración, sino que
deben generar una reparación directa, justa y proporcionada, a las personas
directamente afectadas”. (STC 00001-2012-PI, f. j. 54)
¿Cumplen
las empresas estas obligaciones? Resulta evidente que no sólo el Estado tiene
obligación de respetar los derechos de los pueblos indígenas y el derecho de
todos los peruanos a vivir y a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y
adecuado a la vida. La empresa privada también tiene obligaciones, y resulta
lamentable que poco se hable al respecto. Las empresas no están por encima del
ordenamiento jurídico. Los pueblos indígenas comenzarán a creer más en el
Estado y en su legitimidad, cuando éste, con el mismo interés y celo que
protege las actividades extractivas, proteja sus derechos y el medio ambiente.
No se trata de exigencias de naturaleza legal sino constitucional, cuyo
incumplimiento ocasiona la pérdida de la protección jurídica con que cuentan
las empresas.
(Juan
Carlos Ruiz Molleda)
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