La necesidad pública vs los derechos de los pueblos indígenas

Uno de los argumentos que suele utilizarse para evadir y escapar de las obligaciones que la Constitución y el ordenamiento jurídico establece, especialmente en la obligación de respetar los derechos de los pueblos indígenas, es la invocación casi mágica a conceptos como utilidad pública, necesidad pública, interés público o interés nacional. Quizá el mejor ejemplo sea el artículo V del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 014-92-EM según el cual ”la industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional”. Otro buen ejemplo es el artículo 70 de la Constitución, la cual, luego de reconocer que el derecho de propiedad es inviolable, precisa que “a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública”.


Este tema es relevante para los pueblos indígenas, en un contexto donde el gobierno apoya el crecimiento acelerado de las actividades extractivas en sus territorios, con prescindencia de su obligación de proteger sus derechos y sin consideración de la conflictividad que ello genera en las actuales circunstancias. Hace falta precisar en qué consisten la necesidad o el interés público. ¿Dónde está el problema?


Como consecuencia de la absoluta indeterminación y hasta confusión de estos conceptos, pueden servir para justificar abusivas injerencias, limitaciones y hasta violaciones de los derechos de los pueblos indígenas. Urge entonces una definición conceptual o de contenido de estos conceptos tan alegremente utilizados por el poder. No estamos especulando. Esto fue precisamente lo que sucedió en Puno y fue en parte el desencadenante de los conflictos que asolaron el año pasado esa región.

En efecto, el Gobierno declaró a través del Decreto Supremo Nº 083-2007-EM, que la actividad de la empresa canadiense Bear Creek Mining Company era de “necesidad pública”, con la finalidad de saltarse la prohibición del artículo 71º de la Constitución, que prohibía “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer […] minas”. Sustenta su pedido el mencionado D.S. en que “Dado que el interés en establecer la titularidad del derecho minero solicitado trasciende el interés privado, incidiendo de manera importante en el interés de la comunidad, toda vez que mediante dicha excepción se trata de lograr el desarrollo de las zonas de frontera, con el consiguiente aumento del nivel de vida en las zonas de incidencia de las actividades mineras descritas”. En definitiva no hay un análisis concreto de cómo se beneficiaría a las zonas de fronteras.

¿Estamos ante zonas de ejercicio del poder inmunes al control democrático? En otras palabras, ¿Es revisable y pasible de control constitucional la aplicación de estos conceptos jurídicos? ¿Qué tan discrecional es la facultad del Estado para fijar los contenidos de estos conceptos? Siguiendo a García de Enterría[1], la utilidad pública y similares conceptos como necesidad pública, interés público, interés nacional-son lo que se denomina en teoría de derecho público “conceptos jurídicos indeterminados”. Lo peculiar de ellos es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una; o se da o no se da el concepto: o hay utilidad pública o no la hay. No estamos ante las denominadas “potestades reglamentarias”, caracterizadas por una pluralidad de soluciones justas posibles. En este último caso, cualquiera de las soluciones, alternativamente, es igualmente justificada, precisamente porque existe una libertad de decisión. Este no es el caso de la necesidad pública.

En el caso de los conceptos jurídicos indeterminados como la necesidad pública, la ley no ha previsto una solución concreta para cada caso, esta debe buscarse acudiendo a criterios de valor o experiencia evaluados jurídicamente. El proceso de constatación respecto a si un concepto jurídico se cumple o no, no puede ser un proceso discrecional o de libertad de decisión, sino un proceso de juicio y de estimación, debidamente motivado. En él deben evaluarse, por una parte, las circunstancias reales que han de calificarse y por otra el sentido jurídico preciso que la ley le ha asignado.

Resulta indispensable fijar requisitos para una correcta aplicación de estos principios, a efectos de evitar que se menoscaben los derechos y libertades públicas en general, y los derechos de los pueblos indígenas en concreto. Para ello habrá de analizarse con mucho cuidado la motivación de estas decisiones. Debe atender el sentido real del concepto jurídico, es decir debe haber una real utilidad pública, necesidad pública, interés público o interés nacional. Y lo público no sólo es interés del Gobierno sino interés de todos los peruanos, de toda la comunidad. Avendaño señala, por ejemplo, en relación con la expropiación de la propiedad que la necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere, como por ejemplo, la construcción de un hospital[2]. En la misma materia, para César Ochoa el concepto necesidad pública tiene como objetivo lograr un determinado fin esencial de la comunidad[3].

En segundo lugar, debe analizarse y demostrarse en el caso real cómo se concreta la necesidad pública. No basta la simple invocación a este concepto. En el caso de la minera canadiense se debió demostrar en qué medida esta actividad traía beneficios.

En tercer lugar deberán respetarse los derechos fundamentales en todo momento y en caso de colisión entre el bien jurídico que la invocación a la necesidad pública intenta materializar y los derechos de pueblos indígenas posiblemente afectados, deberá recurrirse al principio de proporcionalidad. Según este, las medidas estatales que invocan la necesidad pública en caso que ellas limiten o afecten los derechos de los pueblos indígenas, para ser constitucionales y legítimas deben cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, es decir deberán representar una limitación o afectación idónea, necesaria y proporcional. Es evidente, que los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución son un componente esencial de la necesidad pública. De esa manera se podrá poner coto a la desnaturalización de este tipo de instituciones jurídicas. Sólo de esta manera podemos hablar de una utilización “constitucional” de los conceptos jurídicos indeterminados.


[1] Eduardo García de Enterría, Democracia, Ley e inmunidades del poder, Palestra, Lima, 2004, pág. 44.
[2] Jorge Avendaño, Derecho de propiedad. Expropiación, en: La Constitución Comentada. Artículo por artículo, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 945.
[3] César Ochoa Cardich, Economía Social de Mercado en la Constitución Política del Perú y su incidencia en los derechos reales, pág. 9.