Balance de la implementación del derecho a la consulta en el Perú: problemas, pistas y recomendaciones

Ahora que el nuevo gobierno ha expresado su voluntad de resolver los conflictos entre el Estado, las empresas y los pueblos indígenas en el marco del respeto al derecho a la consulta y a los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT, resulta oportuno hacer un balance del proceso de implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en nuestro país.
Los principales problemas


Ciertamente, el principal problema no es el acelerado crecimiento de las concesiones mineras y petroleras en nuestro país, sino que esto haya ocurrido sin respetarse los derechos de los pueblos indígenas, en especial el de la consulta previa. Por ello, urge aprobar la ley de consultar y que cada sector del Estado lo reglamente. El Ministerio de Energía y Minas ya ha dado el primer paso, al aprobar el Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas (D.S. Nº 023-2011-EM).

Es necesario hacer ajustes al marco normativo, para adecuarlo a los estándares de derechos establecidos en normas de rango constitucional. En relación a esto, puede comentarse que nuestra legislación sobre concesiones mineras no contempla ningún mecanismo para informar a las comunidades campesinas sobre las concesiones mineras lo que, además de ser una falta de respeto, genera en los pueblos indígenas la sensación de que todo se hace a sus espaldas. Asimismo, es preocupante la ausencia de un supuesto de revocatoria de las concesiones mineras por violación del Convenio 169 de la OIT.

De igual manera, tal como exige el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT, los Estudio de Impacto Ambiental deben hacerse con la participación de las comunidades campesinas y nativas, y deben evaluar el impacto social, cultural y espiritual.

El otro problema es la contaminación ambiental del territorio de las comunidades campesinas fruto de las actividades extractivas, la poca atención que el Estado presta a este problema y la ausencia de soluciones. Todo ello motiva que las comunidades perciban que el gobierno solo apoya a las empresas extractivas.

Finalmente, hay un tema más complejo y es la falta de respeto por parte del Estado al derecho a la identidad cultural de las comunidades campesinas en general.

Algunas pistas

Una cuestión clave es comprender que las demandas de las comunidades campesinas tienen fundamento jurídico constitucional. En segundo lugar, se debe comprender que las empresas extractivas también tienen cobertura constitucional y ejercen derechos constitucionales. En tercer lugar, también debe comprenderse que el derecho a la consulta previa y en general los derechos de los pueblos indígenas son vinculantes y su cumplimiento es exigible aun sin reglamentación. Sobre esto se ha avanzado bastante, pues en el terreno normativo y del discurso, los representantes del gobierno ya no niegan este derecho.

Otro tema insoslayable en la discusión es la validez jurídica de las decisiones administrativas mineras y petroleras emitidas sin consulta con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. En nuestra opinión ellas tienen un vicio de nulidad.Sobre este mismo tema, estimamos que hay fundamento jurídico constitucional para revisar las concesiones mineras, en ese sentido, consideramos que es posible jurídicamente plantear la suspensión de las concesiones mineras. La exigencia de la consulta previa de las concesiones mineras anteriores al D.S. Nº 023-2011-EM no supone una aplicación retroactiva de este.

También resulta oportuno, rebatir la tesis que sostiene que el interés de la mayoría está por encima de la minoría. Para comenzar, jurídica y constitucionalmente todos los derechos son importantes, pero además, los derechos se respetan independientemente que se cuente con el respaldo de mayorías y minorías. Finalmente, el pluralismo cultural y la preservación de los derechos de los pueblos indígenas, no son un interés particular sino parte del interés público. En todo caso, los pueblos indígenas no son una parte pequeña de la población peruana. En una comunicación al Comité de Expertos de la OIT (setiembre del 2004), el Estado peruano señaló que la población indígena en el Perú comprende aproximadamente al 40% de la población total del país (página 8, numeral 1), aunque líneas después se contradice al señalar que suman ocho millones de un total aproximado de 24 que se calcularon en aquel informe, es decir que la poblaciónindígena solo comprendería al 33% de la población total peruana.

Otro tema que el poder político no termina de entender es que las libertades económicas, donde destaca la libertad de empresa, al igual que los derechos de los pueblos indígenas, no son derechos absolutos, ellos debe ser armonizados y delimitados entre si y por otros derechos y bienes jurídicos constitucionales. Esto exige reconocer la responsabilidad de las empresas frente al medio ambiente y derechos de los pueblos indígenas.

Algunas recomendaciones

Se debería comenzar por cuestionarse la interpretación y la aplicación de las normas jurídicas sobre concesiones mineras de espaldas a la Constitución Política y al Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, es urgente adecuar y compatibilizar el ordenamiento jurídico nacional a dicho convenio y a su desarrollo jurisprudencial por el TC y la Corte IDH. Y se debería comenzar por adecuar el D.S. Nº 023-2011-EM, que reglamentó la consulta en actividades mineras y energéticas a las referidas normas.

Otro aspecto importante es desarrollar una institucionalidad estatal en los diferentes niveles de gobierno encargada de impulsar la consulta. No basta con aprobar un marco normativo favorable. Junto con esto, resulta clave desarrollar información confiable para la determinación e individualización de los pueblos indígenas. Aquí hay mucho por hacer. Lo siguiente es reglamentar el derecho a la consulta previa en los diferentes niveles de gobierno nacional, regional y local

Pero ahí no acaba todo. El derecho a la consulta no es el único derecho que los pueblos indígenas tienen y es necesario también proteger los demás. La consulta previa no es el único derecho de los pueblos indígenas violado por las industrias extractivas. En esa línea por ejemplo, el Estado debe compartir los beneficios de la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas. No por buena gente o por beneficencia pública, sino en cumplimiento del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT. Asimismo, el Estado debe supervisar los Estudios de Impacto Ambiental, en la medida en que ellos son pagados por las empresas extractivas no todos se hacen en forma seria y objetiva. Asimismo, el Estado debe mitigar los pasivos ambientales de las industrias extractivas.

Pero todos estos esfuerzos serán en vano, si no se replanteala función del Estado frente a la violación de los derechos de los pueblos indígenas. El Estado no puede seguir poniéndose de costado. Asimismo, es clave la difusión de los derechos de los pueblos indígenas y de capacitación de los funcionarios públicos, operadores del sistema de justicia y líderes comunales. El desconocimiento incluso en los operadores del sistema de justicia es preocupante y por último, a efectos de evitar casos como los de Bagua o los de los excesos en Puno, es necesario, reconducir los conflictos entre industrias extractivas y pueblos indígenas a los mecanismos jurisdiccionales contemplados en el ordenamiento constitucional.

Ver: Balance de la implementación del derecho a la consulta en el Perú: A propósito de los sucesos de Puno