El derecho a la consulta previa en las concesiones petroleras: Caso Sarayacu ante la Corte IDH

Uno de los desafíos cruciales del derecho constitucional y de la justicia constitucional en países latinoamericanos como el Perú, y que han suscrito el Convenio 169 de la OIT, es el desarrollo del contenido constitucional de los derechos de los pueblos indígenas. Esto es clave fundamentalmente para la exigibilidad, para la defensa legal y la efectiva protección de los referidos derechos. Y en este esfuerzo, ante la negativa, la resistencia o simplemente el desinterés del poder político para poner en vigencia estos derechos, la justicia, y más en concreto la justicia constitucional resultan claves para impulsar el desarrollo de estos derechos. Como dijo un jurista norteamericano “la justicia puede y debe generar cambios sociales, cuando la política y los políticos se muestran impotentes o, simplemente, no están dispuestos a impulsarlos”[1].

En ese marco uno de los temas claves en la agenda de la implementación de los derechos de los pueblos de los pueblos indígenas es la consulta previa en la actividad de explotación de hidrocarburos, por su capacidad de afectar los territorios de las comunidades indígenas amazónicas. El problema con este tema es que ninguna de las concesiones petroleras en nuestro país ha sido consultada previamente, solo se han realizado talleres informativos organizados por Perupetro, los mismos que no exoneran al Estado de la obligación de consultar a los pueblos indígenas.
En ese marco, resulta fundamental lo ocurrido el pasado 6 de julio pasado, oportunidad en que se realizó la Audiencia Pública ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos del Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador[2]. Este caso es importante porque gira sobre el tema de concesiones petroleras y derecho a la consulta. Como dijo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su texto de denuncia ante la Corte Interamericana, “CIDH considera que el presente caso representa una oportunidad para que el Sistema Interamericano desarrolle más ampliamente el tema de consulta previa de los pueblos indígenas, así como el eventual efecto de la decisión en los ordenamientos jurídicos internos en relación con el tema de consulta previa y al consentimiento libre e informado” (párrafo 4)[3].

Se trata de un caso de suma importancia no solo para los pueblos indígenas de Ecuador sino para los pueblos indígenas del Perú por varias razones entre las que destaca: el valor normativo de las sentencias de la Corte IDH para el ordenamiento nacional, la inexistencia de un caso sobre concesión petrolera no consultada en la Corte IDH, el uso de las medidas cautelares por la CIDH, la gran similitud del caso con cientos de concesiones petroleras en el Perú, etc.

El mismo comienza el 19 de diciembre de 2003. En dicha fecha, la Comisión Interamericana recibió una petición presentada por la Asociación del Pueblo Kichwa de Sarayaku. Posteriormente, el 18 de diciembre del año 2009, la CIDH emitió el informe Nº 138/09 sobre el fondo, formulando una serie de conclusiones y recomendaciones al Estado ecuatoriano. Luego, en el mes de abril del año 2010, la CIDH sometió ante la Corte IDH la demanda del Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros en contra del Estado de Ecuador, por permitir que una empresa petrolera privada realice actividades en el territorio ancestral del Pueblo Kichwa de Sarayaku sin consultarlo previamente y creando una situación de riesgo para la población. Para los peticionantes, dicha situación ha traído como consecuencia la imposibilidad del pueblo indígena de buscar sus medios de subsistencia en su territorio y la limitación del derecho a circulación en el mismo.

Los temas que se discutirán en este caso y que han sido planteados por la Comisión nos parecen importantes, pues como sabemos, el derecho a la consulta es en realidad un derecho instrumental para la protección de otros derechos, pero además la consulta se apoya y se fundamenta en otros derechos. La CIDH pide se garantice y proteja el derecho de propiedad respecto de su territorio ancestral, garantizado la especial relación que mantienen con su territorio. En segundo lugar se pide se garantice el ejercicio de sus actividades tradicionales de subsistencia. En tercer lugar, se solicita garantizar la participación significativa y efectiva de los representantes indígenas en los procesos de toma de decisiones, acerca del desarrollo y otros temas que los afectan a ellos y a su supervivencia cultural. Y en cuarto lugar se pide adoptar, con la participación de los Pueblos indígenas, las medidas legislativas o de otra índole, necesarias para hacer efectivo el derecho a la consulta previa, libre, informada y de buena fe, conforme a los estándares de derechos humanos internacionales. Lamentamos que no se haya también pedido la protección del derecho de los pueblos indígenas a compartir beneficios.

Otro aspecto que merece ser destacado en este proceso es el uso de las medidas cautelares ante la CIDH. Según el artículo 25.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos “En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares a fin de prevenir daños irreparables a personas que se encuentren bajo la jurisdicción de éste, en forma independiente de cualquier petición o caso pendiente”. Esta es una herramienta que aún se utiliza poco a pesar de su importancia.

La jurisprudencia comparada en materia de consulta previa de actividades petroleras es escasa. En Colombia tenemos la emblemática Sentencia SU-039 de 1997. Se trata de un caso en el que la Corte revisó el otorgamiento de una licencia ambiental para la realización de las actividades de prospección sísmica que no había sido sometida a consulta previa a la comunidad U´wa. La Corte resolvió el caso ordenando“que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U'wa, conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad U'wa”.

Distinta fue la respuesta del Tribunal Constitucional peruano ante un caso sustancialmente igual. Nos referimos a la vergonzosa sentencia Nº 06316-2008-PA/TC. Se trata de una demanda presentada por AIDESEP en la que pedía se consulte con ella las concesiones petroleras otorgadas en territorios en que vivían pueblos en aislamiento voluntario. El TC resuelve “Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la existencia de la comunidad en aislamiento voluntario o no contactada, sin perjuicio de reconocer el derecho inalienable de los Pueblos Indígenas y Tribales a ser consultados conforme al Convenio 169 de la OIT”. Dos cosas son acá cuestionables, es que la tarea de identificación de los pueblos en aislamiento voluntario es del Estado según el artículo 3.a de la Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial (Ley No 28736). Lo segundo cuestionable, es que el TC solo protege la seguridad jurídica y la buena fe de las empresas y no de los Pueblos Indígenas, dejando en la indefensión y la desprotección la buena fe y de la seguridad jurídica de los pueblos indígenas.

En efecto, el TC establece que “desde la aprobación de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir” (f.j. 27). Como muy bien lo ha hecho notar Bartolomé Clavero, resulta incomprensible que solo se proteja la seguridad jurídica y la buena fue de las empresas, y se deje de lado las buena fe y la seguridad jurídica de los pueblos indígenas. Tal parece que los pueblos indígenas no tienen buena fe y seguridad jurídica. En definitiva desde el año 1995 hasta la fecha de esta sentencia en el año 2010 no fue vigente el Convenio 169 de la OIT.


[1] Néstor Pedro Sagues, Los tribunales constitucionales como agentes de cambio sociales, Revista Diálogo Político, pág. 1. Puede ser revisado en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26351.pdf.
[2] Ver vídeo: http://www.corteidh.or.cr/.
[3] Ver: http://www.cidh.oas.org/demandas/12.465%20Sarayaku%20Ecuador%2026abr2010%20ESP.pdf