Falsedades jurídicas que son necesarias aclarar a propósito del conflicto de Puno

Las comunidades campesinas de Puno, que acaban de reiniciar su protesta luego de la tregua concedida por las elecciones, están pidiendo fundamentalmente una cosa: que no haya minería en Puno, es decir, que se dejen sin efecto las concesiones mineras. A pesar de los esfuerzos por reconducir la solución por el camino del diálogo, algunos actores y sectores se empecinan en confundir el debate haciendo afirmaciones, que si bien son dichas con firmeza y de forma categórica, carecen del menor sustento constitucional. Es por ello que, con el fin de contribuir con un genuino diálogo en el marco del ordenamiento jurídico, pondremos en evidencia que tales afirmaciones son falsedades y las razones jurídicas por las cuales lo son.
Primera mentira: Las demandas de las comunidades campesinas no tienen fundamento jurídico

Esta es una mentira del tamaño de la catedral de Lima. Tal como lo dijimos en un artículo pasado[1], lo que piden las comunidades campesinas en última instancia es el respeto de sus derechos de rango constitucional. Nos referimos a los siguientes derechos de los pueblos indígenas: los derechos a la autodeterminación y a su propia concepción de desarrollo, ambos reconocidos en el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT; al derecho a la identidad cultural, reconocido en el artículo 8º del Convenio 169 de la OIT y en los artículos 2.19, 89º y 149º de la Constitución Política; al derecho a los recursos naturales, reconocido en el artículo 15º del Convenio 169 de la OIT (primer párrafo); al derecho a la consulta previa, reconocido en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT; al derecho al territorio, reconocido en el artículo 13º del Convenio 169 de la OIT; al derecho a la propiedad colectiva, el cual está reconocido en el artículo 14º del Convenio 169 de la OIT; al derecho a un medio ambiente sano, reconocido en el artículo 7.4 del Convenio 169 de la OIT; y al derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.2 del Convenio 169 de la OIT.

Segunda mentira: el interés de la mayoría no puede estar por encima de los derechos de la minoría

Esta es la tesis que sostiene la doctrina del perro del hortelano del Presidente Alan García. Dos argumentos rebaten esta tesis aparentemente cierta. La primera es que la preservación del pluralismo cultural y del derecho a la identidad cultural, contenido en el artículo 2.19 de la Constitución, no son intereses de grupos minoritarios, sino de todo el país. En otras palabras, es de interés público y de necesidad nacional, la preservación de las comunidades campesinas. Un segundo argumento es que el respeto a los derechos fundamentales es un límite a la decisión del Estado y de las mayorías. Es otras palabras, una decisión en mayoría es inválida si no respeta los derechos constitucionales.

Tercera mentira: No hay nada más importante que la explotación de los recursos naturales mineros y gasíferos

Basta leer el artículo 59º de la Constitución para darse cuenta que el derecho a la libertad de empresa, que es el que da cobertura a la explotación de recursos naturales por las empresas extractivas, no es un derecho absoluto. Para que su ejercicio sea constitucional este debe respetar otros derechos y bienes jurídicos constitucionales, entre los que destacan los derechos de los pueblos indígenas como el derecho a la vida, a la salud, a las costumbres, a la consulta, al territorio, a los recursos naturales, etc.

Cuarta mentira: No hay fundamento para revisar las concesiones mineras

Como señala un informe de Fedepaz, elaborado por Ana Leyva, el artículo 10º del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. 014-92-EM, estipula que las concesiones mineras otorgan a su titular un derecho real. Señala, asimismo, que éstas son irrevocables en tanto el titular cumpla con las obligaciones que dicha ley exige para su vigencia. Luego, el artículo 58 de ese TUO establece las formas por medio de las cuales se extinguen las concesiones mineras. Estas son las siguientes: caducidad, abandono, nulidad, renuncia y cancelación. El problema es que ninguna de ellas contempla su revocación por violarse derechos de los pueblos indígenas. En otras palabras, siguiendo a Fedepaz, estas normas otorgan a la concesión minera una protección casi absoluta, que ni siquiera la Constitución le da al derecho de propiedad. Si nos movemos en el plano de la legalidad, esta afirmación sería cierta. Sin embargo, en la medida que una decisión administrativa ha sido emitida violando un derecho de rango constitucional, esta decisión tiene un vicio de nulidad y puede ser cuestionada a través de un proceso constitucional de amparo, cuyos efectos, de llegar la controversia al Tribunal Constitucional y ser amparada la demanda, pueden servir como criterio para resolver en el mismo sentido casos posteriores de similar naturaleza, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Quinta mentira: No se puede revisar las concesiones mineras pues el principio de seguridad jurídica blinda a estas

Si bien la seguridad jurídica es un principio de rango constitucional y de suma importancia, este no puede estar por encima de la dignidad humana y de los derechos constitucionales, como lo afirmó la Presidenta del Consejo de Ministros, Rosario Fernández, al ser entrevistada por Cecilia Valenzuela en un programa de TV. Por algo el artículo 1º de la Constitución señala que el fin de la sociedad y del Estado es la dignidad humana y el artículo 44º de la misma Carta Política, que la razón del ser del Estado es la protección de los derechos. No se trata de una interpretación caprichosa y antojadiza. Nada menos que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado en una sentencia la revisión de concesiones en el pasado. Esta ha dicho en la sentencia de fondo en el Caso Saramaka vs. Suriname, primero en la fundamentación y luego en el fallo, lo siguiente: “Respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, elEstado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificación a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka. El Estado deberá comenzar el proceso de delimitación, demarcación y titulación del territorio tradicional Saramaka dentro del período de tres meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, y deberá completar dicho proceso dentro de los tres años luego de dicha fecha” (párrafo 194 letra a) (subrayado nuestro). Se trata de un pronunciamiento vinculante para el Estado peruano de conformidad con el artículo V del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[2].

Sexta mentira: Se quiere aplicar retroactivamente el Reglamento de Consulta de Actividades Mineras y Energéticas, aprobado por el D.S. Nº 023-2011-EM

Como base de este argumento se invoca el artículo 103º de la Constitución, que prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes. Esto ha sido parcialmente recogido por la Primera Disposición Transitoria del referido reglamento. Lo tramposo de este argumento es que omite que el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas sentencias que el Convenio 169, que tiene rango constitucional, está vigente desde el año 1995. El TC ya ha sostenido esto en las siguientes oportunidades: por primera vez, en el fundamento 41 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00022-2009-PI/TC; y, luego, en el fundamento 23 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00025-2009-PI/TC. En consecuencia, no se trata de una aplicación retroactiva.

Séptima mentira: no pasa nada si una decisión administrativa emitida con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 en el año 1995 no ha sido consultada

Esto es falso, el Tribunal Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que las medias normativas (STC Nº 00022-2009-PI, fundamento 10) y que las medidas administrativas (STC Nº 06316-2008-PA/TC, fundamento 27) son nulas si no han sido consultadas, en aplicación del artículo 46º de la Constitución, que señala que es nulo un acto expedido por una autoridad que no tiene competencia para hacerlo. En este caso, el Estado no tiene competencia para expedir concesiones inconsultas.

Octava mentira: Las sentencias del TC que han desarrollado el derecho a la consulta no son vinculantes

Esto se dice porque las sentencias del TC, sobre todo la STC Nº 00022-2009-PI y la STC Nº 05427-2009-AC, han desarrollado el derecho a la consulta y han establecido reglas claras. El carácter vinculante está reconocido en el artículo 82º y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Novena mentira: El Reglamento de Consulta aprobado por el MINEM ha regulado la situación de las concesiones mineras anteriores a su reciente expedición

Esto es falso, pues tal como ya lo demostramos, en un análisis reciente del D.S. Nº 023-2011-EM[3], este intenta aplicar a las concesiones mineras anteriores normas sobre participación ciudadana en materia minera y petrolera que no regulan la consulta. Solo realizan talleres informativos, lo cual es absolutamente inconstitucional.

Décima mentira: El derecho a la consulta previa es solo exigible después de haber sido reglamentado

Esto es falso y ha sido desmentido por el propio TC en los fundamentos 3 y 4 de la STC Nº 00022-2009-PI y en los fundamentos 15, 16 y 15 de la STC Nº 05427-2009-PI. Los derechos de rango constitucional, como el derecho a la consulta previa, son de aplicación inmediata, incluso sin una ley que los desarrolle.

Décimo primera: Hay una sola forma de concebir el desarrollo y esta es la explotación de los recursos naturales de los pueblos indígenas con grandes pasivos ambientales

Esto es falso. El artículo 7º del Convenio 169 de la OIT exige respetar la concepción de desarrollo de los pueblos indígenas. En consecuencia, es necesario armonizar ambas concepciones de desarrollo.


Décimo segunda. La consulta previa a los pueblos indígenas no es vinculante.

La regla general es que la opinión de los pueblos indígenas no es de observancia obligatoria por el Estado. No obstante, esta regla admite tres excepciones: la primera, cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura (Sentencia de la Corte IDH en el caso Saramaka, párrafo 134); la segunda, cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas (artículo 16.2 del Convenio de la OIT); y, finalmente, cuando exista almacenamiento de materiales tóxicos (Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, artículo 29.2).

Décimo tercera. La autorización a una empresa canadiense para que opere en la frontera es legal.

El Gobierno declaró, a través del Decreto Supremo 083-2007-EM, que la actividad de la empresa canadiense Bear Creek Mining Company era de necesidad pública, con la finalidad de saltarse la prohibición del artículo 71 de la Constitución, que precisa que “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”. Lo inconstitucional es que la necesidad pública nada tiene que ver con el interés de una empresa privada. La necesidad pública tiene que ver con obras de infraestructura que realmente sean necesarias para el desarrollo de la población. El cobro de impuestos por parte del Estado no es argumento suficiente para declarar la necesidad pública. En conclusión, estamos ante una burda desnaturalización de las instituciones jurídicas.



[1] Ver:Los reclamos de las comunidades campesinas de Puno sí tienen sustento legal
[2] Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00007-2007-PI/TC (fundamento 36).
[3] Ver: Análisis del reglamento para aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en el sector minero energético.