Congreso convalida decretos de urgencia inconstitucionales: ¿para qué sirve el Congreso?

El martes 15 de marzo, se difundió el informe recaído en los decretos de urgencia Nº 001-2011 y 002-2011, a través del cual el denominado “Subgrupo de trabajo de decretos legislativos, decretos de urgencia y tratados ejecutivos de la Comisión de Constitución y Reglamento” opina que los mencionados decretos de urgencia son constitucionales. Esto es bastante grave porque de esta forma el congreso ha convalidado estos decretos inconstitucionales. A continuación presentamos nuestras críticas:[1]
a) El Congreso ha revisado los decretos de urgencia fuera de plazo. En efecto, a pesar que el artículo 91, literal b del Reglamento del Congreso señala que la Comisión de Constitución debe pronunciarse en el “plazo improrrogable de quince días”, esta lo ha hecho casi dos meses después de la publicación de los mismos, en claro desacato de lo establecido en su propio reglamento, toda vez que los decretos fueron publicados el 18 y el 21 de enero del año 2011. Por otro lado, es sospechoso que el informe está fechado en enero pero, según fuentes consultadas, recién fue entregado a la Comisión de Justicia el mismo martes 15 de marzo, día que se dio a conocer públicamente. Es sospechoso que nunca se hubiera mencionado su existencia a pesar de que el tema se ha encontrado en la agenda pública durante semanas.

b) La composición del “subgrupo” no es representativa. El Congreso es el órgano representativo de la Nación (art. 2 del Reglamento). A pesar de que, por su naturaleza, es el titular de la representación nacional, la composición del subgrupo que ha revisado estos decretos está compuesta por solo dos personas que no representan al conjunto de las fuerzas políticas. Mauricio Mulder solo representa al partido de gobierno y Aldo Estrada es un congresista que fue elegido para ser oposición pero ha votado por el gobierno. Según fuentes consultadas, también participaba la congresista Marisol Espinoza del partido nacionalista, pero renunció y nunca fue reemplazada. Esto es absolutamente irregular, desnaturaliza la esencia del congreso, y manifiesta la voluntad de no contar con la participación de la oposición en el análisis de estos decretos.

c) La razón extraordinaria justificadora alegada por el subgrupo es distinta a la alegada por el propio del DU 01-2011. Para el DU 001-2011 el motivo de su expedición es “un escenario en que la incertidumbre sobre la evolución de la economía mundial, donde subyacen riesgos no permiten descartar escenarios de baja probabilidad pero con un alto impacto sobre la actividad económica” (3er considerando). Sin embargo, para la subgrupo la razón es otra: “es urgente y necesario dictar medidas extraordinarias y urgente ya que la promoción de la inversión privada en proyectos de inversión mediante las asociaciones público privadas para la concesión de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, debido a que el robusto y continuo crecimiento ha excedido las expectativas y proyecciones previstas con lo cual aumenta el riesgo del desfase y el aumento de la brecha de la infraestructura. Ello no es consistente con el aumento de la competitividad de largo plazo de la economía peruana” (pág. 12). Esto es absolutamente irregular y dice mucho de la inexistencia de este requisito.

d) No existe situación extraordinaria e imprevisible que habilita la expedición de los DU. No se acredita el supuesto que autoriza al Gobierno a recurrir a los DU: estar en situación extraordinaria, excepcional e imprevisible. Una incertidumbre en la economía tan vaga y genérica (DU 001-2011) y la existencia de una brecha entre el boom económico y la falta de inversión en la infraestructura pública (subgrupo), no constituyen un supuesto extraordinario y excepcional. La falta de infraestructura es una realidad que se viene denunciando desde hace años. En ese sentido, bajo ningún concepto se puede señalar que es una situación excepcional y menos imprevisible.

e) El gobierno es culpable de la situación que alega como excepcional. Una consecuencia de la naturaleza extraordinaria que justifica la expedición del DU es que el autor del decreto de urgencia, es decir el Gobierno, debe ser ajeno a las circunstancias que lo hacen imprescindible. En este caso, cabe preguntarnos quién es el culpable que luego de 5 años de gobierno no se haya resuelto el problema de la falta de infraestructura: el gobierno de turno sin duda. El gobierno quiere hacer al final lo que no hizo en cinco años.

f) El subgrupo no ha analizado el requisito de la necesidad de intervenir y de la imposibilidad de recurrir a otros medios. Esto es grave pues es uno de los requisitos exigidos no solo por la Constitución y el Reglamento del Congreso sino por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 0008-2003-AI/TC y reiterado en las sentencias Nº 0007-2009-PI/TC y Nº 0025-2008-PI/TC. El gobierno no ha respondido por qué debe adoptarse este DU. La razón de su omisión es clara, no existe el requisito de la inevitabilidad de la medida. En otras palabras, no hay necesidad de intervenir a través del Ejecutivo pues es posible recurrir a los medios ordinarios sin generar efectos negativos y menos irreversibles. Es más, los mecanismos que se quieren eliminar apuntan a garantizar un adecuado gasto del dinero del Estado. La naturaleza del DU le impone a ese accionar el producir efectos inmediatos, de tal velocidad que demuestre que no era posible recurrir a otros medios o trámites ordinarios previstos en la Constitución para la dación de leyes.

g) EL DU 001-2011 no es transitorio y temporal como lo exige el TC. El subgrupo dice que el DU 001-2011 tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2011, lo cual obviamente desnaturaliza la esencia de este tipo de medidas. Una situación extraordinaria y excepcional tan extensa deja de ser extraordinaria y se convierte en una situación ordinaria. Esto es incompatible con lo señalado por el TC cuando precisó que “Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa” (Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, f.j. 60.c).

h) La conclusión: el Gobierno está expidiendo leyes de forma encubierta: Los decretos de urgencia 001-2011 y 002-2011 son inconstitucionales al haber sido expedidos sin acreditarse la ocurrencia de los supuestos facticos exigidos por el la Constitución, el Reglamento del Congreso y las sentencias del TC. Esto significa que el Gobierno está expidiendo leyes de forma encubierta e inconstitucional, lo cual atenta contra el principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitución).

i) El Gobierno se ha convertido en un legislador ordinario. El gobierno solo puede expedir normas con rango de ley de forma excepcional, a través de los decretos legislativos y decretos de urgencia. Esta excepcionalidad se concreta al exigirle la Constitución al Gobierno el cumplimiento de requisitos objetivos para ejercer estas facultades legislativas. Sin embargo, el gobierno ha ido más allá. Ha derogado una parte del DU 001-2011 y otra la ha dejado vigente. Todo a través de un nuevo decreto de urgencia. Admitiendo que el Gobierno pueda dejar sin efecto un DU luego de advertir que estaba en un error, este no puede ingresar a configurar el contenido legislativo del mismo. La única manera de hacerlo es acreditando la ocurrencia de los supuestos facticos, y acá no lo ha hecho. Es decir, dos veces ha usurpado facultades legislativas, al expedir DU sin acreditar los requisitos y al modificarlo posteriormente, como si es que el Gobierno fuera un legislador ordinario con facultades plenas, facultad que solo la tiene el Congreso.

j) Funcionarios públicos sin mandato popular están legislando. La Constitución ha establecido que el órgano que debe hacer las leyes es el órgano en el que están precisamente representadas todas las fuerzas políticas de la sociedad, no el Gobierno ni funcionarios públicos que carecen de legitimidad (que son los que en última instancia elaboran estos decretos, si es que no estudios de abogados) toda vez que carecen de mandato popular como pueden ser los funcionarios un ministerio. Se está, en los hechos, alterando el reparto de competencias establecida por la Constitución en el artículo 102 inciso 1. Uno de los fundamentos del control parlamentario de los decretos de urgencia es la necesidad de asegurar un principio básico en el Estado de Derecho: la ley como expresión de la voluntad popular, manifestada a través de los representantes libremente elegidos por el pueblo. Esto exige que la potestad de dictar normas con rango de ley quede circunscrita al órgano que ostenta dicha representación.

k) ¿Por qué es importante que el Congreso apruebe las leyes más importantes? Porque el procedimiento legislativo asegura el carácter público en la elaboración de las leyes. Toda actuación y decisión debe ser pública para cumplir con la organización del consentimiento, y la legitimación de las decisiones. El procedimiento legislativo asegura el debate, la contradicción, la transacción y el consenso de la imposición del gobierno (decretos de urgencia). A diferencia del Poder Ejecutivo, el Congreso es reflejo de la sociedad, le interesa recoger y escuchar no sólo las voces dominantes, que expresan las fuerzas políticas hegemónicas o mayoritarias en un momento concreto, sino tener presentes también, aquellas que obedecen a intereses o sectores en posición subordinada. Esto a su vez permite la participación de la oposición y de las minorías en la elaboración de las leyes. Por último, el procedimiento legislativo permite y asegura el respeto a la seguridad jurídica, pues permite conocer y acceder al conjunto de la ciudadanía, al proceso de creación y producción de las normas que lo han de regir y vincular, de acuerdo a sus intereses y expectativas.

Finalmente, debemos tomar en cuenta que un grupo de congresistas acaba de presentar una demanda de inconstitucionalidad contra estos decretos. El Tribunal Constitucional tendrá la última palabra. Esta vez la evaluación ya no será sobre la base de criterios de oportunidad y conveniencia sino sobre la base de criterios de constitucionalidad. Habrá que esperar.


[1] Ver: Por qué los decretos de urgencia que impiden estudios de impacto ambiental a megaproyectos son inconstitucionales; y El control parlamentario de los decretos de urgencia y el test para evaluar su constitucionalidad