Los actos administrativos no consultados y posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 son inconstitucionales

El 9 de agosto pasado se ha celebrado en todo el mundo el día de los pueblos indígenas. Creemos que esta fecha constituye una buena oportunidad para comentar una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que se pronuncia por tercera vez sobre estos derechos y que, en nuestra opinión, constituye un retroceso del anterior pronunciamiento de este alto tribunal (Exp. No 00022-2009.PI/TC). Nos referimos a la recaída en el Exp. Nº 6316–2008–PA/TC. Se trata de una resolución controvertida, pues en ella, el TC declaró improcedente la demanda presentada por la AIDESEP a favor de los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario o no contactados.[1]

Esta sentencia tiene dos aspectos positivos y cinco sumamente cuestionables.

Aspectos positivos
Lo primero que hay que destacar es que reconoce que son incompatibles con la Constitución las decisiones administrativas expedidas por el gobierno, posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT (1995) que no fueron consultadas adecuadamente con los pueblos indígenas, tal como lo ordenaba el artículo 6 y 15 del referido Convenio, a pesar de afectarles directamente.

Así, el TC considera: “en principio, que los actos de adjudicación de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energía y Minas de los años 1995 y 1999, así como la serie de actos de ejecución hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participación ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultarían incompatibles con la Constitución” (F.J. 27).[2]

Esto significa que los actos administrativos, a través de los cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del año 1995, tienen un vicio de nulidad, es decir, tienen un problema de validez sustancial. Esto significa que si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos deviene en nulo pues vulnera la Constitución.

Un segundo elemento positivo es que, para el TC, no se trata de aplicar el Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta pendiente de ser aprobada por el Pleno del Congreso en forma retroactiva, tal como lo parece sugerir la segunda disposición final de la autógrafa de la ley de consulta, sino que el derecho a la consulta está vigente desde 1995. Como señala el TC, “para el Perú el Convenio 169 de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos respectivos, pues éste fue ratificado por nuestro país el 2 de febrero de 1994” (F.J. 23).

Aspectos negativos

En primer lugar, la desprotección de la buena fe y de la seguridad jurídica de los pueblos indígenas. En efecto, el TC establece que “desde la aprobación de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir” (F.J. 27). Como muy bien lo ha hecho notar Bartolomé Clavero en declaraciones en su reciente visita al Perú, resulta incomprensible que solo se proteja la seguridad jurídica y la buena fue de las empresas, y se deje de lado las buena fe y la seguridad jurídica de los pueblos indígenas.

El segundo aspecto cuestionable es la gradualidad del respeto del derecho a la consulta. Los derechos constitucionales, y en el caso concreto el derecho a la participación, que es el que le da cobertura al derecho a la consulta, según tiene dicho el TC, se cumplen o no se cumplen. No se cumplen a medias o de forma gradual. No obstante, para el TC “el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisión de las entidades competentes” (F.J. 30).

Un tercer aspecto crítico, como muy bien lo ha señalado Luis Huerta, es que parecería que la consulta previa estuviera en manos de las empresas, cuando en realidad está a cargo del Estado, habiendo sobre este punto absoluto consenso. Precisa el TC que “Con esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas” (F.J. 30).

Una cuarta crítica es que el TC declara improcedente la demanda, pues dice que no se ha acreditado la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, como si la tarea de identificación de estos pueblos fuera tarea de los demandantes, olvidando en forma clamorosa que la tarea de identificación de los pueblos en aislamiento voluntario es del Estado.

En efecto, como señala el artículo 3.a de la Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y en situación de contacto inicial (Ley No 28736), “Se reconoce a un grupo humano la categoría de Pueblo Indígena en situación de aislamiento o en situación de contacto inicial mediante decreto supremo, el mismo que para su validez requiere de un estudio previo realizado por una Comisión Multisectorial presidida por el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano - INDEPA e integrada por la Defensoría del Pueblo, el gobierno regional y local que corresponda, dos representantes de las Facultades de Antropología de las universidades peruanas, uno de las públicas y otro de las privadas, y por los demás que establezca el reglamento de la presente Ley. Dicho estudio debe contener medios probatorios de la existencia del grupo o grupos humanos indígenas en aislamiento o en contacto inicial, su identificación, así como la indicación de la magnitud de su población y las tierras en las que habitan”.[3] (Subrayado nuestro).

Finalmente, un quinto cuestionamiento es la opción interpretativa del TC claramente a favor de las empresas y de espaldas a los pueblos indígenas. No se trata de una solución indefectible, había otras posibilidades de interpretación y de ponderación y fueron ignoradas. En efecto, la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia por ejemplo, en una reciente sentencia recaída en el Exp. No Sentencia T-769/09, en un proceso contra una concesión minera expedida sin antes ser consultada con los pueblos indígenas, decidió suspender la concesión hasta que no se realice la consulta previa, dejando de lado cualquier consideración sobre la buena fe y la seguridad jurídica.


Como podemos ver, el TC perdió una oportunidad para proteger y garantizar los derechos de los pueblos indígenas. Sus fundamentos no terminan de convencer. Antes bien, consideramos que constituye un retroceso en relación con la sentencia anterior. Esperemos que las sentencias próximas del Tribunal Constitucional en materia de pueblos indígenas retomen lo establecido en la sentencia recaída en el Exp. 00022-2009-PI/TC.



[1] Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados por Bartolomé Clavero y por Luis Huerta Guerrero.

[2] Énfasis nuestro.

[3] Énfasis nuestro.