No hay pretextos para no consultarles a los pueblos indígenas

Luego que el pasado 10 de junio el Congreso de la República aprobara la suspensión indefinida de los decretos legislativos Nº 1064 y Nº 1090, se debe proceder, sin más dilación, a reglamentar y luego a realizar la consulta previa a los pueblos indígenas, para pedir su opinión sobre las normas cuestionadas por ellos, en estricto cumplimiento del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

La realización de la consulta a los pueblos indígenas no es una alternativa más de libre disponiblilidad, es un mandato jurídico exigible jurisdiccionalmente. Estamos ante un derecho fundamental de rango constitucional, vinculante a todos lo poderes públicos, de conformidad con lo señalado por la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución. Es más, el propio Tribunal Constitucional (TC), en su condición de supremo y definitivo intérprete de la Constitución, ha señalado que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional, y ha declarado este mismo rango al Convenio 169 de la OIT, reconociendo de forma explícita el derecho a la consulta.

¿Es de aplicación inmediata el derecho a la consulta de los pueblos indígenas sin reglamento?

Resulta cuestionable el argumento de algunos congresistas y políticos del gobierno, cuando invocan que el Convenio 169 de la OIT no es aplicable pues no está reglamentado. En primer lugar, se invoca como pretexto la no reglamentación, no obstante que ellos son los responsables de esa omisión. El gobierno ha violado la Constitución y las normas del Convenio 169 de la OIT, pues con su inacción, ha impedido el respeto y la vigencia del derecho a la consulta de rango constitucional.

Nos queda claro que nunca existió voluntad de respetar el derecho a la consulta por el Congreso. Si no, cómo explicar, por ejemplo, la actual reglamentación sobre participación ciudadana y el derecho a la consulta en materia de actividades mineras (Decreto Supremo Nº 028-2008-EM y Resolución Suprema Nº 304-2008-MEM/DM) o de hidrocarburos (Decreto Supremo Nº 2-2008-EM) y que sin embargo, no se encuentre reglamentada respecto de las leyes aprobadas por el Congreso.

De otro lado, debemos diferenciar entre no reglamentación y fuerza normativa de la Constitución. En efecto, una cosa es que una norma no tenga reglamento y otra muy distinta, decir, que porque no tiene reglamento, el derecho a la consulta no vincula ni tiene fuerza normativa. El proceso a la consulta, si bien necesita un reglamento para realizarse, en sí mismo constituye un límite material de la facultad legislativa del Congreso. En otras palabras, no se necesita de reglamento para detentar su función de parámetro de validez de la facultad legislativa del Congreso.

Incumplir el derecho a la consulta porque no está reglamentado es incompatible con la Constitución y con el principio de fuerza normativa de ésta. La interpretación de los oficialistas implica despojar a la Constitución de su fuerza normativa, supone que el poder constituido (el Congreso) está por encima del poder constituyente cuya voluntad se plasma en la Constitución, lo que es un absurdo insostenible en cualquier facultad de Derecho. Este derecho no solo exige al Estado realizar la consulta, también le exige aprobar previamente un reglamento para su realización, de lo contrario estaríamos ante una violación de la Constitución por omisión legislativa, pudiendo exigirse al Estado vía proceso constitucional de amparo o de cumplimiento la reglamentación del derecho a la consulta.

El Congreso debe consultar a los pueblos indígenas su opinión sobre los decretos cuestionados

No hay pretextos para no consultar a los pueblos indígenas su opinión sobre estos decretos. Según el artículo 6.a del Convenio 169 de la OIT, los gobiernos deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Agrega el artículo 6 del referido Convenio, que los gobiernos deberán “establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. Lo que hay que hacer, al igual que lo han hecho en materia de minería y de hidrocarburos, es redactar un reglamento y procederse a la consulta. No se necesita una ley y pasar por el Congreso, basta una norma reglamentaria, tal como se ha hecho en minería y en hidrocarburos.

Asimismo, el proceso de consulta no constituye una mera formalidad. Se trata de un proceso de diálogo que tiene como objetivo lograr un entendimiento y un acuerdo, tal como lo señala el propio artículo 6.2 del Convenio 169 de la OIT: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (resaltado nuestro).

¿Y si el Estado se opone? En nuestra opinión, se debería recurrir al Tribunal Constitucional para que ordene al Estado peruano el respeto del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, a través de un proceso constitucional de amparo.

¿Y qué hacemos con los otros decretos legislativos?

En relación a los decretos legislativos cuestionados por los pueblos indígenas aún en vigencia, consideramos que corresponde al Tribunal Constitucional revisar y decidir si los decretos legislativos cuestionados son o no constitucionales, y si respetan el bloque de constitucionalidad, en su condición de máximo órgano de control constitucional. Incluso, debería pedirse al TC que se pronuncie sobre la constitucionalidad de los decretos suspendidos indefinidamente, para de esa manera zanjar el tema y evitar que el Congreso los ponga otra vez en vigencia.

¿Pueden el Gobierno y el Congreso, desconocer el derecho a la consulta previa?

El gobierno y el Congreso no pueden negarse a respetar el derecho a la consulta, de lo contrario, dejarían de ser un poder de iure para convertirse en un poder de facto. En efecto, un gobierno es constitucional no sólo por su origen, sino también por elejercicio de sus funciones. Lo primero lo mantiene, pero lo segundo puede deteriorarse y afectar la legitimidad.

Una de las piedras angulares del constitucionalismo moderno es que la autoridad es un poder con derecho, pero si bien la autoridad goza de pleno derecho para ejercer el poder, es el mismo derecho que le fija los límites a través de la Constitución y las leyes. El Estado no puede hacer lo que le parezca. Cuando rebasa lo establecido por los preceptos normativos, actúa arbitrariamente y no de acuerdo a la razón.