El pasado 27 de mayo se reunió la Comisión Multisectorial encargada de revisar los decretos legislativos que presuntamente violaban los derechos de los pueblos indígenas. Como es de conocimiento público, esta reunión se realizó en el marco del acta firmada por representantes del gobierno y por representantes de los pueblos amazónicos el martes 26. Como reza la referida acta, “La presidencia del Consejo de Ministros y la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana - AIDESEP acuerdan revisar cada uno de los Decretos Legislativos en cuestión y enviar el informe pertinente al Congreso de la República”.
Como era de esperarse, la reunión terminó cuando los miembros de los pueblos indígenas sostuvieron que no correspondía que esta Comisión analizara los decretos pues eran inconstitucionales, toda vez que ninguno de los decretos cuestionados por AIDESEP habían sido consultados a los representantes de los pueblos indígenas, tal como lo exige el artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Señalaron los representantes de los pueblos indígenas que esta Comisión carecía de competencias para derogar estos decretos, pues el órgano a quien le correspondía derogar los mismos era el Congreso y, en su defecto, el Tribunal Constitucional a través de un proceso de inconstitucionalidad. Precisaron que, en todo caso, sólo le correspondía a esta Comisión exhortar o recomendar al Congreso que los derogue, quedando claro que nada más podían hacer.
Consideramos que fuera de lo anecdótico estos hechos deben ser analizados en detalle, pues lo que está en juego son los derechos de los pueblos indígenas, es decir, los derechos de las comunidades campesinas y nativas. Como hemos visto en la prensa de estos últimos días, diversos líderes del gobierno han acusando a los pueblos indígenas amazónicos de haber iniciado una huelga y haber recurrido a la violencia en sus reclamos, de ir contra el desarrollo y los intereses del país, todo ello al proponer los mismos la derogatoria de los decretos legislativos expedidos por el gobierno que afectan sus intereses. Sin embargo, lo que no se ha querido ver, es que independientemente de las críticas que podamos hacer a los líderes de los pueblos amazónicos por haberse declarado en insurgencia (medida ya levantada en sana rectificación), el gobierno ha expedido un conjunto decretos legislativos sin respetar el derecho de los pueblos indígenas a la consulta, el mismo que está reconocido de manera clara e inequívoca en el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.
En efecto, el artículo 6 inciso 1 letra "a" del Convenio 169 de la OIT, aprobado e incorporado a la legislación nacional mediante Resolución Legislativa Nº 26253, publicada el 02/12/93, señala con claridad la obligación del Estado de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Se agrega en el inciso 2 de dicha disposición que “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
No se trata de una disposición sin efecto normativo. Estamos ante una norma jurídica vinculante para todos lo poderes públicos, de conformidad con lo señalado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Es más, el propio Tribunal Constitucional (TC) en su condición de supremo y definitivo intérprete de la Constitución, ha señalado que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional (STC Nº 00025-2005-PI/TC y Nº 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25). Más aún, éste ha señalado el rango constitucional del Convenio 169 de la OIT (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31.), reconociendo de forma explícita en sede jurisprudencial el derecho a la consulta.
Las consecuencias de este reconocimiento son claras. Según el TC, el rango que detentan los tratados de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT trae consigo que dichos tratados estén dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional: “es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución” (STC Nº 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acumulados f.j. 34). Como es fácil advertir, los derechos fundamentales son límites materiales a la facultad legislativa del Congreso.
No obstante ello, el gobierno expidió en junio del 2008 ocho decretos legislativos en el marco de la delegación de facultades realizada por el Congreso a través de la Ley N° 29157. Nos referimos a los Decretos Legislativos 994 (modificado por el DL 1064), 1081, 1015 (modificado por el DL 1073), 1064, 1079, 1089, 1090 y el 1085. Estos decretos, sin entrar a analizar si son o no convenientes para el país, NUNCA fueron consultados, tal como lo exige el Convenio 169 de la OIT.
Ciertamente, no se trata de negar la posibilidad de explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas. La Constitución y el ordenamiento jurídico no solo reconocen los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio, también se reconoce el derecho de libre empresa de los inversionistas, así como la obligación del Estado de garantizar y procurar una explotación de los recursos naturales sostenible. Estamos ante bienes jurídicos constitucionales, dignos todos ellos de protección en este caso y que deben ser armonizados a través de una adecuada ponderación, recurriendo al principio de proporcionalidad. Es decir, el gobierno peruano no solo debe proteger los interés del gran capital, también debe preocuparse por garantizar los derechos de los pueblos indígenas.
Como podemos ver es el gobierno, y luego el Congreso, los que han incurrido en responsabilidad al desconocer el derecho a la consulta. El gobierno ha incumplido lo establecido en el artículo 118 inciso 1 de la Constitución que señala que es obligación del Presidente de la República “Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. De igual manera, el Congreso ha violado el artículo consttucional 102 inciso 2, que establece como obligación del Estado “Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”. Al violar el derecho a la consulta, el cual vía la cláusulas de apertura se han incorporado en la elenco de derechos fundamentales, el poder de iure del gobierno y del Congreso se ha convertido en un poder de facto, de conformidad con el artículo 45 de la Constitución, que señala que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”.
En tal sentido, antes que sancionar y reprimir penalmente las protestas, el gobierno debería comenzar por respetar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, antes que el TC declare inconstitucionales tales decretos. Cómo serán estos derechos de importantes, que para el Convenio 169 de la OIT su violación debe ser sancionada. Según el propio artículo 18 del Convenio: “La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones”.
La conclusión es evidente, no le falta razón a los pueblos indígenas cuando sostienen que los decretos legislativos impugnados por afectar a los pueblos indígenas, son inconstitucionales por violar el derecho a la consulta. Estamos ante decretos que tiene un vicio de nulidad, y que llegado el caso, serán expulsados del ordenamiento por el TC. Es más, los mismos, podrán ser inaplicados por los jueces a través del control difuso por las razones antes señaladas. El gobierno debe entender, que cualquier posibilidad de solución a este problema debe pasar por respetar los derechos de los pueblos indígenas y, en el caso concreto, por el respeto al derecho a la consulta de los pueblos indígenas.
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