Durante
mucho tiempo se han realizado actividades de exploración y explotación
petrolera en los territorios de propiedad de las comunidades nativas de la Amazonía
peruana. El problema es que el ni el Estado ni las empresas petroleras han compensado
a estas comunidades en la casi totalidad de casos, pese a corresponderle un pago
indemnizatorio y compensatorio, de acuerdo a ley. En efecto, estamos ante lo
que los abogados llamamos “derecho de servidumbre”. Según el artículo 1035 del
Código Civil, “la ley o el propietario de
un predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que den derecho al
dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus
derechos”. En el caso de la actividad petrolera, la ley reconoce la
posibilidad de establecer servidumbres en favor de las empresas petroleras
sobre los territorios de las comunidades nativas, para permitir el desarrollo
de las actividades de exploración y explotación petrolera.
Nos explicamos
mejor con un ejemplo. El Oleoducto Norperuano, atraviesa desde San José de
Saramuro en Loreto (selva) y llega al puerto Bayovar en Talara. Algunos de los territorios por
donde pasa éste, son de las comunidades nativas Kukamas de San José de Saramuro
y Saramurillo del distrito de Urarinas, provincia de Loreto. No obstante, por
información recibida de la propia población de la comunidad, no han recibido
ningún tipo de indemnización ni compensación por la servidumbre establecida
sobre sus territorios, es decir, por el paso del oleoducto a través de sus
territorios por cerca de cuarenta años.
¿Es compatible el derecho a la
propiedad con la servidumbre petrolera? El derecho de propiedad no es
absoluto, puede ser limitado en aras del interés público. Como señala el TC, “la propiedad se encuentra sujeta a las
limitaciones impuestas por el interés general”[1]. En
tal sentido, cuando se trata de establecer una servidumbre, forma parte del
contenido constitucional del derecho de propiedad, que la imposición de esta
carga deba producirse en razón de la necesidad pública determinada a través de
la ley, cosa que ocurre porque la actividad petrolera que es de necesidad
pública, y siempre que se haya indemnizado y compensado previamente el
equivalente económico de la carga soportada, que es precisamente lo que no ha
ocurrido en el caso de las comunidades amazónicas en cuyos territorios se
realizan exploración y explotación petrolera. Igual que ocurre por ejemplo en
el caso de la expropiación, jurídicamente se admite que en determinadas
circunstancias, el propietario de un bien está constitucionalmente obligado a
admitir el cambio de un bien por otro, de equivalente valor económico, siempre
que se lleven a cabo de acuerdo con los procedimientos establecidos. En el caso
de la servidumbre petrolera si bien no se produce una transferencia dé
propiedad, resulta razonable que la comunidad nativa reciba alguna
contraprestación, por el uso de sus territorios. Debe haber una equivalencia lo
más posible entre la carga soportada y la contraprestación asumida. En
consecuencia al no haberse pagado esta contraprestación, estamos ante un acto
confiscatorio o ante una expropiación de facto, absolutamente abusiva y
arbitraria.
¿Cuál es el fundamento legal de
este derecho a compensación? Tenemos en primer lugar el artículo 7 de la Ley
N° 26505 (Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas), la cual establece que “La utilización de tierras para el ejercicio de actividades […] de
hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del
procedimiento de servidumbre que se precisará en el Reglamento de la
presente Ley. En el caso de servidumbre minera o de hidrocarburos, el
propietario de la tierra será previamente indemnizado en efectivo por el
titular de actividad minera o de hidrocarburos, según valorización que incluya
compensación por el eventual perjuicio, lo que se determinará por
Resolución Suprema refrendada por los Ministros de Agricultura y de Energía y
Minas […]”. (Subrayado nuestro)
Sin
embargo, será el artículo 297 del Reglamento de las actividades de exploración
y explotación de hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 032-2004-EM,
el que establecerá la obligación legal de indemnizar y compensar a las
comunidades nativas. Según esta norma “La
constitución del derecho de servidumbre al amparo de la Ley y del presente
Reglamento, obliga al Contratista a indemnizar. Esta indemnización será
fijada por acuerdo de partes; en caso contrario, la fijará el MINEM, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 310 del presente Reglamento…”.
¿Sobre la base de
qué criterio se indemniza y compensa? En el artículo 310 del
mencionado reglamento en relación con la valorización pericial del predio, se
dice que esta incluirá: “a) Una
compensación por el uso de las tierras que serán gravadas por la servidumbre,
que en ningún caso será inferior al valor de arancel de las tierras aprobado
por el Ministerio de Agricultura…b) Una compensación por el eventual lucro
cesante durante el horizonte de tiempo de la servidumbre, calculado en función
a la actividad habitual del conductor”. Ciertamente estos criterios son absolutamente
insuficientes, pues no recogen el valor que las tierras tienen para los pueblos
indígenas. Como ordena el artículo 13.1 del Convenio 169 de la OIT, “Al aplicar las disposiciones de esta parte
del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación”. Pero además, estas servidumbres, como por
ejemplo la que se impuso por el oleoducto, ocasionan múltiples problemas a la población en el desarrollo de
sus actividades afectando la vida de los pueblos indígenas, lo cual afecta una
seria de derechos, como el derecho al territorio, a la propiedad, a los
recursos naturales, a su propia visión de desarrollo, todos ellos contenidos en
el Convenio 169 de la OIT. Estas afectaciones a derechos sin lugar a dudas
también deben ser compensadas.
¿Se ha pagado servidumbres
petroleras a las comunidades nativas?
Según
información de especialistas que acompañan a los pueblos indígenas, las
empresas han hecho pagos a los pueblos indígenas, por otros conceptos distintos
o por conceptos generales, pero no específicamente por la servidumbre
petrolera. En efecto, han pagado y han hecho donaciones generales para que
dejen a las empresas trabajar en sus territorios, en retribución de la mano de
obra, como regalos para contentar a la población, pero no previa valorización
pericial del predio como lo exige el artículo 310 del reglamento de la ley de
hidrocarburos.
¿Desde cuándo había
la obligación de compensar la servidumbre a las comunidades nativas y quien
tiene que asumirla? Desde
el año 1995, pues la Ley 26505 en cuyo artículo 7 se establece la indemnización
por servidumbre, fue publicada el 18 de julio del año 1995. En el peor de los
casos, podría precisarse desde el año 2004, dado que desde esta fecha existe
una norma que regula la materia, pues ese año fue publicado el Decreto Supremo
Nº 032-2004-EM. ¿Qué debió de haberse hecho? Estamos ante una violación
continua pues cada día que pasa se sigue utilizando los territorios de las
comunidades nativas. Como sostiene Vladimir Pinto, las servidumbres
establecidas con anterioridad al año 1995, debieron adecuarse a la nueva norma,
al igual que se hizo por ejemplo con los PAMA (Programa de Adecuación Medio
Ambiental). Finalmente, el obligado es la empresa privada, el contratista lo
denomina la norma, asumiendo el Estado una posición de garante de derechos.
Debemos diferenciar
restitución o reparación, la indemnización o compensación de lo que son los
beneficios compartidos. Procede
restitución o reparación, como su mismo nombre lo dice, cuando es posible
restituir la vigencia del derecho afectado al estado anterior a la ocurrencia
del hecho lesivo. Es parte del contenido de todo derecho constitucional el
derecho a la reparación del mismo. Otro supuesto es el derecho a la
indemnización, aquí el supuesto es distinto, ya ocurrió la violación, es decir,
esta ha sido consumada y no es posible revertirla. En otras palabras, la
violación se ha hecho irreversible. Finalmente tenemos el derecho a compartir
beneficios, que es un derecho de naturaleza más económico, que establece el
derecho a participar de los beneficios, en supuestos diferentes a la violación
de un derecho, independientemente que la violación al derecho sea reversible.
En el caso de las servidumbres petroleras hablan de indemnizar u compensar[2].
¿Qué hacer para
proteger el derecho a la propiedad sobre sus territorios de los pueblos indígenas?
Si
no se cumplen con las exigencias para establecer la servidumbre, esto es,
existencia de necesidad pública y previo indemnización o compensación, es
procedente la interposición de la demanda constitucional de amparo en defensa
del derecho constitucional de propiedad, por decir lo menos, pues bien sabemos
que hay otros derechos comprometidos (derecho al territorio, a los recursos
naturales, a la libre determinación, a la identidad cultural, etc., todos ellos
contenidos en el Convenio 169 de la OIT).
[1] STC N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 26.a
[2]
Sobre la cobertura constitucional del derecho a la reparación ver: ¿Existe el
derecho constitucional a la reparación de los pasivos ambientales para los
pueblos indígenas que viven en el lote 1ab?, ver http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=919.
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