Para nadie es un secreto que cuando las empresas extractivas quieren entrar a un territorio, que pertenece a comunidades campesinas o nativas, intenta por todos los medios comprarles sus territorios. Con el fin de facilitarles las cosas, el ordenamiento jurídico no sólo homologa el derecho de propiedad de los pueblos indígenas a un derecho civil más sino que crea la figura del acuerdo previo, el cual, en los hechos, constituye una puerta de escape de la obligación de consultar. Si alguien lo duda, vea la quinta disposición final del proyecto de reglamento de la ley de consulta.
El Estado ignora y viola por completo lo establecido en los incisos 2 y 3 del artículo 17 del Convenio 169 de la OIT, que señalan expresamente que “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”, y que “Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos”. Y luego dicen que los pueblos indígenas son los que faltan al Estado de Derecho.
En este contexto, resulta necesario e impostergable impulsar el debate y el reconocimiento del derecho al territorio de los pueblos indígenas en nuestro país. Sobre esto y sobre otros temas se pronuncia precisamente una reciente sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-693/11[1]. Quizá el derecho más importante que los pueblos indígenas tienen sea el derecho al territorio. Pese a que el Convenio 169 se encuentra vigente desde el año 1995, aún se les impone a los pueblos indígenas una concepción de derecho de propiedad “individual”, “civilista” y “privatista”, que plantea la relación entre el titular y su dueño en términos de “dominio” individual, incompatible con la concepción colectiva del derecho de propiedad de los pueblos indígenas. Existe un desencuentro entre lo que establece el artículo 13 del Convenio y lo que señala el Código Civil en el capítulo de derechos reales.
Por ejemplo, ya hay algunas propuestas de organizaciones indígenas de la Amazonía en el sentido que deben ser inscritas y reconocidas no en tanto comunidades nativas sino en tanto pueblos. Esto tiene mucho sentido pues una cosa es que el Estado o una empresa petrolera negocien con el Apu de cada comunidad Awajún, de 250 personas aproximadamente, y otra es que se negocie con todo el pueblo Awajún del Perú. Divide y vencerás. Se trata de una propuesta que debe ser escuchada y debatida desde una perspectiva política y jurídica. No se trata de un exabrupto. El artículo 191º de la Constitución, a diferencia delos artículos 88º y 89º de la misma, hablan de pueblos originarios. Así es que cobertura normativa no falta.
En ese marco, la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana resulta interesante y significativa para el Perú, no solo porque desarrolla un derecho del Convenio 169 de la OIT, que nuestro país también se ha comprometido a respetar, sino porque el caso sobre el cual recae la sentencia es un caso también muy recurrente en nuestro país. Esta Corte precisa el contenido del derecho al territorio de los pueblos indígenas. Según ella, el derecho al territorio comprende: a) El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente; b) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos; c) El derecho a disponer y administrar sus territorios; d) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio; y e) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica.
Se trata de un proceso de tutela (que vendría ser equivalente a un proceso de amparo en el caso del Perú) de un pueblo indigena contra el Estado por la violación de un conjunto de derechos, como consecuencia de la construcción de un oleoducto en el “territorio” indígena. Lo interesante es que si bien este no pasa ni afecta los límites del resguardo adjudicado legalmente (en nuestro caso sería del territorio de la comunidad campesina o nativa, salvando las distancias), sí afecta el territorio en el que los pueblos indígenas desarrollan sus actividades y si vida desde tiempos ancestrales.
La Corte mencionada concede la tutela y establece que “el concepto de territorio comprende no solamente el terreno del resguardo adjudicado a una comunidad, sino también el territorio extendido en que desde épocas ancestrales desarrolla sus prácticas religiosas y de subsistencia. Por estas razones, aunque en el caso bajo revisión el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, sí cruza un área de importancia cultural y religiosa de la comunidad –el Charcó Humapo; por tanto, el proyecto debía ser consultado con la comunidad antes de comenzar a ejecutarlo”.
En virtud de ello, este colegiado entre otras cosas “considera necesario ordenar al Incoder [Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural] que agilice la ampliación del resguardo de la comunidad a fin de que le sean devueltas parte de las tierras que ancestralmente han ocupado. En efecto, aunque en el presente caso la vulneración de los derechos a la libre determinación y a la participación de la comunidad Achagua es atribuible principalmente a los ministerios de Ambiente e Interior, y a las empresas que construyeron y operan el oleoducto, la Sala también advierte que parte del problema se debe a que no se ha reconocido y protegido debidamente el territorio ancestral y tradicional de la comunidad”. Luego, la Corte permite recordar que “para la comunidad Achagua, como sus miembros manifestaron durante la inspección judicial, el territorio es un elemento fundamental de su identidad y cohesión social, pues está ligado íntimamente a su memoria histórica y, además, de él depende la supervivencia de la comunidad no solamente desde el punto de vista económico –ya que de allí obtienen el alimento y el sustento de las familias, sino también desde el punto de vista cultural y social. Además, como indicó la ONIC en su concepto técnico, parte de la vulnerabilidad de los Achaguas se debe a la estrechez del terreno que les fue titulado como resguardo”.
Se trata en definitiva de un insumo interesante que puede y debe alimentar la reflexión y los esfuerzos por defender los derechos de los pueblos indígenas en nuestro país.
[1] Ver http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-693-11.htm.
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