Pistas para la elaboración de ordenanzas que reglamenten el derecho a la consulta por los Gobiernos Regionales

Un interesante debate se llevó a cabo la semana pasada en Tarapoto, región San Martín. Diversos sectores de la sociedad civil y del Estado se reunieron a discutir un proyecto de ordenanza regional que busca reglamentar el derecho a la consulta, el cual fue plasmado en la Ley Nº 29785, promulgada por el Poder Ejecutivo en la ciudad de Bagua.
El evento se denominó Foro-Taller Ley de consulta previa y propuesta de ordenanza regional: aportes de la sociedad civil. La convocatoria estuvo a cargo de la Mesa de Lucha contra la Pobreza, el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP) y del Instituto de Defensa Legal (IDL). Haber participado en este taller ha sido una experiencia sugerente pues nos plantea cuál es la agenda en el proceso de reglamentación del derecho a la consulta por los Gobiernos Regionales. A continuación algunas pistas:
1. ¿Qué decisiones se va a consultar? Es clave que los Gobiernos Regionales tengan claro que solo consultarán las decisiones que tomen ellos, no las que tomen sectores del Gobierno Central con sede y ámbito territorial en sus territorios regionales.

2. Tener precisión sobre las competencias que han sido transferidas por el Gobierno Central a los Gobiernos Regionales. Ello es vital para evaluar qué decisiones se van a consultar. En el último tiempo se han estado transfiriendo competencias a los Gobiernos Regionales en materias y sectores que son sensibles y que afectan a los pueblos indígenas. Este proceso no ha sido similar en todos los Gobiernos Regionales.

3. Las decisiones del Poder Ejecutivo que definen políticas públicas vinculan a los Gobiernos Regionales. Si bien los Gobiernos Regionales tienen autonomía normativa en sus competencias, ellas deben adecuarse a las normas expedidas por el Poder Ejecutivo, cuando estas definen políticas públicas nacionales. Una de ellas es precisamente es la referida a los pueblos indígenas y al derecho a la consulta.

4. El principio de jerarquía ha sido desplazado por el principio de competencia. Los actores regionales estatales y no estatales deben tener claro que la legalidad y la validez de las decisiones de cada sector dependerá de que se actúe en el marco de sus competencias expresamente reconocidas por el ordenamiento jurídico. Una decisión que desborda las competencias reconocidas tendrá un vicio de nulidad. Por ello, es importante tener muy presente el reparto de competencias realizada por la Constitución Política y por las normas que regulan el proceso de descentralización y que norman a los Gobiernos Regionales. Hay competencias exclusivas del Gobierno Central, exclusivas de los Gobiernos Regionales y competencias compartidas. Hay también un conjunto de criterios jurídicos para resolver los vacios y los conflictos.

5. Tomar en cuenta que las competencias de los Gobiernos Regionales tienen distintos niveles de aplicación o de aplicabilidad. En este caso se da un problema distinto al anterior en que se podían tomar decisiones que desbordan las competencias. En este caso se puede olvidar o no tener una idea clara de cuál es la situación de las capacidades institucionales del Gobierno Regional para hacer aplicable sus competencias y por lo tanto la posibilidad de intervenir para aplicar la ordenanza. Este tema debe ser desarrollado en la reglamentación de la ordenanza, la cual se hace mediante decreto regional.

6. Diferenciar la función de la ordenanza regional del decreto regional. La ordenanza regional como toda ley responde a la pregunta “qué”, mientras que el decreto regional al igual que las normas reglamentarias, intentan responder a la pregunta “cómo”. La primera tiene un articulado más corto y es de naturaleza política, pues diseña la estructura fundamental de una materia. Las normas reglamentarias, en cambio, intentan poner en práctica lo que la ley ha establecido, siendo en esa medida más reglamentarista y con articulados más extensos y complejos. En ese sentido, uno de los aprendizajes de la experiencia de Tarapoto es que la discusión pública con los pueblos indígenas debe realizarse sobre proyectos de ordenanzas regionales con pocos artículos, redactados de forma inteligible, sin tecnicismos innecesarios y con ideas claras. Asimismo, las funciones y temas precisadas en el reglamento, en la medida que aluden a instancias administrativas y procedimientos, están sujetos a una mayor variación. Esto es: el “qué” es menos variable que el “cómo”. Esto es un criterio adicional para mantener aquellos aspectos menos variables en la ordenanza y remitir el resto al decreto.

7. Tener en cuenta una idea de decreto regional al momento de elaborar la ordenanza. Si bien la reglamentación de la ordenanza es un momento segundo, es altamente conveniente tener en cuenta una idea de los contenidos del decreto regional que va a reglamentar dicha ordenanza. Así estaremos seguros que la orientación “política” y jurídica de la ordenanza tiene coherencia con la acción administrativa que se expresará en el decreto que reglamente la ordenanza. En este sentido la propuesta discutida en San Martín tiene suficientes elementos para dividirlos, una parte en la ordenanza propiamente dicha y la otra en un “borrador” de decreto regional.

8. Las ordenanzas son instrumentos para la política regional. Desde la perspectiva de los Gobiernos Regionales, las ordenanzas y sus decretos deben permitir canalizar e implementar las políticas y acciones administrativas de dicho nivel de gobierno. No solo son instrumentos para el litigio sino para el ejercicio de actos administrativos y, por lo tanto, deben facilitarlos, posibilitarlos y, en la medida de lo posible, complementarlos con las otras acciones del Gobierno Regional. De otro modo, será un instrumento para utilizarlo en vía jurídica y con poco efecto como instrumento de gestión del Gobierno Regional.

9. Necesidad de contar con una ordenanza regional clara y con pocos artículos. En el taller de Tarapoto quedó claro una vez más que la ordenanza regional que regule el derecho a la consulta a nivel regional debe ser -al igual que la ley de consulta- una norma de no más de 20 artículos, con un leguaje sencillo y claro, y que establezca las ideas centrales del derecho a la consulta. Ello es fundamental para que los pueblos indígenas puedan discutirla y analizarla, pueden enriquecerla y reelaborarla, y en esa medida puedan apropiarse de ella y reconocerse en ella. Una ordenanza con muchos artículos difícilmente podrá ser discutida y debatida por los pueblos indígenas.

10. Necesidad de precisar los actores de la consulta a nivel regional. Dice el artículo 9 tercer párrafo de la ley de consulta (Ley 29785) que, en caso pertenezca el ente competente al Poder Ejecutivo, el Viceministerio de Interculturalidad actuará como órgano técnico especializado. Lo cual quiere decir que, si los órganos encargados de hacer la consulta no pertenecieran al Ejecutivo, se tendría de redefinir a los actores del proceso de consulta. El esquema que plantea en la propuesta de ordenanza regional sobre el derecho a la consulta para el caso de las medidas normativas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas es el siguiente: todos los proyectos normativos del Gobierno Regional de San Martín deberán ser enviados a la Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno Regional, el cual realizará las funciones de ente calificador, de qué proyectos serán susceptibles de ser consultados. En caso de denegatoria actuará el Consejo Regional como segunda instancia administrativa. Como órgano técnico especializado actuara la recién creada Oficina Regional de Desarrollo de Pueblos Indígenas de San Martín (ORDEPISAM), la cual además tendrá bajo su responsabilidad la base de datos de los pueblos indígenas y sus organizaciones representativas de San Martín. En el caso de consulta de medidas administrativas, se repite el mismo esquema.

11. No repetir el error de la Ley Nº 29785 que establece competencias incompatibles del órgano técnico especializado. En efecto, el artículo 19, literal d de la ley de consulta establece que el órgano técnico especializado en materia de pueblos indígenas (es decir, el Viceministerio de Interculturalidad) “emitirá opinión de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificación de la medida legislativa o administrativa proyectada por las entidades responsables”. Esta función es incompatible con lo señalado en el artículo 9 tercer párrafo, que establece que el mismo órgano técnico especializado actuara como segunda instancia administrativa. Si ya emitió opinión en la primera instancia no puede ser un órgano independiente en segunda instancia. Hay una incompatibilidad de intereses. Lo ideal sería que no emita opinión técnica en primera instancia.

12. ¿Cuál es la función del Gobierno Regional cuando el Gobierno Central toma decisiones que afectan a los pueblos indígenas en las circunscripciones regionales? ¿Qué deben hacer los Gobiernos Regionales cuando, por ejemplo, el Ministerio de Energía y Minas toma decisiones sobre pozos petroleros y/o concesiones mineras que debe ser consultados por el Gobierno Central y que afectan los derechos de los pueblos indígenas al interior del Gobierno Regional? ¿Se debe cruzar de brazos a pesar de la conflictividad regional que esta produce? La propuesta de ordenanza regional señala que el Gobierno Regional debe brindar tutela, defensa y asistencia legal efectiva conforme lo establece el Convenio 169 de la OIT. Asimismo, se plantea que el Gobierno Regional de San Martín plantee los procesos constitucionales necesarios para garantizar los derechos de los pueblos indígenas, con la autorización del Consejo Regional, a solicitud de parte o por iniciativa propia. Esta propuesta nos parece interesante y necesaria pues alguien tiene que asumir la defensa de los pueblos indígenas.