Elección de magistrados del TC: una oportunidad para renovar la justicia constitucionalLa verdad es que no entendemos qué espera el Congreso para formar la comisión evaluadora de los postulantes al cargo de magistrado del Tribunal Constitucional (TC). La Ley Nº 28943 establece que antes de los seis meses previos a la fecha de expiración de los nombramientos, el Presidente del Tribunal Constitucional deberá dirigirse al Presidente del Congreso de la República para solicitarle el inicio del procedimiento de elección de nuevos magistrados. Todo parece indicar que para el Congreso hay temas más importantes que la elección de los magistrados del máximo órgano de control de la constitucionalidad y de protección de los derechos fundamentales. Pero, la situación ya alcanza niveles de escándalo. Dos magistrados con mandato fenecido administran justicia constitucional Que el magistrado Juan Vergara Gotelli siga en el cargo, a pesar que hace un año y 10 meses acabó su mandato, es alarmante. Sin embargo no es el único: Carlos Mesía terminó su mandato en julio pasado y continúa ejerciendo. Esta situación no se puede extender, sobre todo si reparamos que el proceso de elección de magistrados dura aproximadamente 6 meses. Si analizamos con detenimiento, veremos que en julio del próximo año acabará el mandato de Ricardo Beaumont; y, en setiembre del mismo año, también culminarán los mandatos de Fernando Calle, Gerardo Eto y Ernesto Álvarez Miranda. En otras palabras, entre este año y el próximo se renovará la composición del TC, proceso que de alguna manera comenzó con la elección de Oscar Urviola Hani en junio pasado. El hecho de tener magistrados con mandato fenecido socaba la credibilidad del TC, pues estamos ante jueces con una legitimidad política disminuida, ya que fueron elegidos para ocupar sus cargos por un periodo específico. Si bien la Ley Nº 28943 establece que continuarán en el ejercicio de sus funciones los magistrados con mandato concluido hasta que hayan tomado posesión las personas que los sucederán en el cargo, ello no justifica que un magistrado se quede cerca de dos años, como es el caso de Juan Vergara Gotelli. El artículo 201º de la Constitución es muy claro, solo dura 5 años el mandato y no hay reelección. Si bien resulta atendible esta prolongación del mandato de magistrado saliente, esta actitud debilita la institucionalidad. Le resta fuerza a un tribunal que necesita mucha legitimidad para enfrentarse al poder cuando lo controla. Reparto político vs. elección de magistrados independientes Estamos ad portas de comenzar un nuevo proceso de elección de magistrados del TC. No es una tarea fácil. Tienen las diferentes fuerzas políticas que ponerse de acuerdo sobre quienes serán los que impartan justicia en materia de derechos fundamentales y control constitucional. Esta situación se complica si tenemos en cuenta que hay dos plazas a ser cubiertas y cuatro fuerzas políticas. Esa es la razón por la cual no se eligió el año pasado al reemplazo de Juan Vergara Gotelli. Las razones de ello hay que recordarlas: la actitud de todos los partidos políticos de resistirse a elegir a un candidato que no se ajusta a sus intereses partidarios[1]. No podemos ser ingenuos, no nos podemos cerrar a una realidad: las diferentes agrupaciones políticas tienden a elegir como magistrados del TC a “sus allegados”. Aquí entra a tallar la diferencia entre un jurista serio y solvente y un jurista al servicio del poder político de turno. Merece la pena recordar la “obligada ingratitud” de los jueces constitucionales, según la cual el juez de la Suprema Corte de USA demostraba su independencia dando una opinión distinta a la esperada por el Presidente que le había nombrado[2]. En esa misma línea, decía Zagrebelsky, “cada juez debe expresarse y debe hacerlo en cuanto juez del Tribunal Constitucional, no como juez designado o nombrado por éste o por aquel. Las opiniones que se manifiestan en la sala de deliberaciones nunca son las opiniones del Parlamento, del Presidente de la República, de las magistraturas superiores, a través de los jueces por ellos designados o nombrados”[3]. Al TC se le debe evaluar por la calidad y solidez jurídica de sus sentencias Esta es otra razón para proceder a una inmediata renovación del TC: la existencia de un conjunto de sentencias cuestionables. Uno puede discrepar de un fallo pero lo respeta en la medida en que se encuentre sólidamente sustentado en argumentos jurídicos consistentes. Los jueces hablan por sus sentencias, por eso se dice que los jueces no tienen una legitimidad de origen, es decir, por mandato popular, sino una legitimidad por el ejercicio de su función. Es decir, en la medida en que impartan fallos jurídicamente bien sustentados tendrán legitimidad y reconocimiento. Por eso, resulta vital analizar críticamente las sentencias del TC. No solo para cuestionar cuando consideremos que ha dictado justicia de espaldas a la Constitución, sino también para respaldarlo cuando asume decisiones valientes contra las arbitrariedades y los abusos del poder. Caso CEMEX donde el TC eliminó un arancel a la importación de cemento (STC Nº 03116-PA); Caso PUCP donde se subrogó en la tarea de un juez civil al interpretar el testamento de Riva Agüero (STC Nº 03347-2009-PA); Caso Quimper, donde criminalizó a los periodistas que difundieran información obtenida por medios ilícitos, incluso a pesar de que esta información esté referida a actos de corrupción (STC Nº 00655-2010-PHC); Caso Accomarca, donde evita pronunciarse sobre la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad (STC Nº 00218-2009-PHC); Caso de los pueblos no contactados, donde dice que los demandantes no han probado la existencia de estos a pesar que la ley dice que esa es tarea del Estado (STC Nº 06316-2008-PA); o la resolución aclaratoria de esta que dice que el Convenio 169 de la OIT, que entró en vigencia en el año 1995, recién podrá ser exigido en el año 2010; Caso CAS, donde se convalida un régimen especial de contratación laboral para el sector público que viola el marco constitucional (STC Nº 00002-2010-PI); Caso Walter Chacón, donde se excluye del proceso a un militar por prolongación del proceso (STC Nº 3509-2009-PHC); Caso de la píldora del día siguiente, donde antes que hacerle caso a la OMS da crédito en materia científica a organizaciones confesionales (STC Nº 02005-2009-PA); Caso El Frontón, donde en base a un argumento formal dejó en la indefensión a los familiares de esta matanza (STC Nº 03173-2008-PHC); Caso Transporte Flores, donde se exonera de impuesto por importación de vehículos a una sola empresa en base a una motivación confusa (STC Nº 02210-2007-PA); Caso Justicia Militar, donde contradice su jurisprudencia anterior, estableciendo que no atenta contra los principios de independencia e imparcialidad el que oficiales en actividad ejerzan funciones jurisdiccionales, sin fundamentar su cambio de doctrina jurisprudencial (STC Nº 00001-2009-PI); Caso de la de la eliminación del RAC a favor del precedente vinculante, donde desaparece el RAC y todo lo envía a amparo contra amparo sin fundamentar adecuadamente su cambio de doctrina jurisprudencial. (STC Nº 03908-2007-PA); Caso de las sentencias sobre Javier Ríos, donde el TC le da a este devengados a pesar de que la Corte Suprema se los había dado expresamente (STC Nº 04197-2008-PA y STC Nº 04907-2008-PA); Caso de la Ley de Uso de la Fuerza Letal, donde crea nuevos supuestos de ingreso de las FFAA fuera de la declaración de estado de emergencia, comportándose como poder constituyente (STC Nº 0002- 2008-PI); Caso Walde Jauregui, donde se revoca una destitución disciplinaria del CNM con una motivación deficiente (STC N° 01873-2009-PA) Ciertamente no podemos dejar de reconocer que también hubieron sentencias destacadas, como por ejemplo el Caso Castillo Páez (STC Nº 02666-2010-PHC); el caso por el pago de horas extras (STC Nº 05924-2009-PA); el caso contra la omisión de emitir la Ley de Consulta (STC Nº 05427-2009-PC) ; el caso de la salud mental (STC Nº 03426-2008-PHC); el caso de la cadete embarazada (STC Nº 05527-2008-PHC), el caso del traslado de las AFP al sistema nacional de pensiones (STC Nº 00014-2007-AI); el caso sobre la represión de los actos homogéneos (STC Nº 4878-2008-PA); el caso obre la necesidad del control constitucional preventivo de los tratados internacionales: a propósito de la sentencia contra el TLC con Chile (STC Nº 0002-2009-PI); el caso de la detención preventiva: a propósito del precedente vinculante recaído en la STC N.° 06423-2007-PHC. Sin embargo, lo positivo de estas sentencias no logra borrar el daño que al ordenamiento constitucional han hecho sentencias tan nefastas como las antes citadas. [1] El 21 de mayo del año pasado, en el marco del proceso de elección de dos magistrados del TC, el portal del diario El Comercio publicó unas declaraciones del congresista Mauricio Mulder. En ellas declara que “los 36 votos del oficialismo solamente participarán en la próxima renovación de magistrados del Tribunal Constitucional (TC) cuando llenar los cupos vacantes redunde en beneficio de su propio partido”, y que esperarán a fin de año, cuando acabe su mandato el magistrado Carlos Mesía para elegir a los magistrados del TC para que así haya tres cupos y sea más fácil repartírselos entre las diferentes agrupaciones políticas. Cfr. El Comercio 21/05/2010, ver http://elcomercio.pe/impresa/notas/apra-condiciona-eleccion-nuevos-magistrados-tc/20100521/481760 [2] ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Editorial Trotta, 2005, Madrid, Pág. 51. [3] Ibídem, Pág. 50.

La verdad es que no entendemos qué espera el Congreso para formar la comisión evaluadora de los postulantes al cargo de magistrado del Tribunal Constitucional (TC). La Ley Nº 28943 establece que antes de los seis meses previos a la fecha de expiración de los nombramientos, el Presidente del Tribunal Constitucional deberá dirigirse al Presidente del Congreso de la República para solicitarle el inicio del procedimiento de elección de nuevos magistrados. Todo parece indicar que para el Congreso hay temas más importantes que la elección de los magistrados del máximo órgano de control de la constitucionalidad y de protección de los derechos fundamentales.
Pero, la situación ya alcanza niveles de escándalo.

Dos magistrados con mandato fenecido administran justicia constitucional

Que el magistrado Juan Vergara Gotelli siga en el cargo, a pesar que hace un año y 10 meses acabó su mandato, es alarmante. Sin embargo no es el único: Carlos Mesía terminó su mandato en julio pasado y continúa ejerciendo. Esta situación no se puede extender, sobre todo si reparamos que el proceso de elección de magistrados dura aproximadamente 6 meses.



Si analizamos con detenimiento, veremos que en julio del próximo año acabará el mandato de Ricardo Beaumont; y, en setiembre del mismo año, también culminarán los mandatos de Fernando Calle, Gerardo Eto y Ernesto Álvarez Miranda. En otras palabras, entre este año y el próximo se renovará la composición del TC, proceso que de alguna manera comenzó con la elección de Oscar Urviola Hani en junio pasado.

El hecho de tener magistrados con mandato fenecido socaba la credibilidad del TC, pues estamos ante jueces con una legitimidad política disminuida, ya que fueron elegidos para ocupar sus cargos por un periodo específico.

Si bien la Ley Nº 28943 establece que continuarán en el ejercicio de sus funciones los magistrados con mandato concluido hasta que hayan tomado posesión las personas que los sucederán en el cargo, ello no justifica que un magistrado se quede cerca de dos años, como es el caso de Juan Vergara Gotelli. El artículo 201º de la Constitución es muy claro, solo dura 5 años el mandato y no hay reelección. Si bien resulta atendible esta prolongación del mandato de magistrado saliente, esta actitud debilita la institucionalidad. Le resta fuerza a un tribunal que necesita mucha legitimidad para enfrentarse al poder cuando lo controla.


Reparto político vs. elección de magistrados independientes

Estamos ad portas de comenzar un nuevo proceso de elección de magistrados del TC. No es una tarea fácil. Tienen las diferentes fuerzas políticas que ponerse de acuerdo sobre quienes serán los que impartan justicia en materia de derechos fundamentales y control constitucional. Esta situación se complica si tenemos en cuenta que hay dos plazas a ser cubiertas y cuatro fuerzas políticas. Esa es la razón por la cual no se eligió el año pasado al reemplazo de Juan Vergara Gotelli. Las razones de ello hay que recordarlas: la actitud de todos los partidos políticos de resistirse a elegir a un candidato que no se ajusta a sus intereses partidarios[1].

No podemos ser ingenuos, no nos podemos cerrar a una realidad: las diferentes agrupaciones políticas tienden a elegir como magistrados del TC a “sus allegados”. Aquí entra a tallar la diferencia entre un jurista serio y solvente y un jurista al servicio del poder político de turno. Merece la pena recordar la “obligada ingratitud” de los jueces constitucionales, según la cual el juez de la Suprema Corte de USA demostraba su independencia dando una opinión distinta a la esperada por el Presidente que le había nombrado[2]. En esa misma línea, decía Zagrebelsky, “cada juez debe expresarse y debe hacerlo en cuanto juez del Tribunal Constitucional, no como juez designado o nombrado por éste o por aquel. Las opiniones que se manifiestan en la sala de deliberaciones nunca son las opiniones del Parlamento, del Presidente de la República, de las magistraturas superiores, a través de los jueces por ellos designados o nombrados”[3].

Al TC se le debe evaluar por la calidad y solidez jurídica de sus sentencias

Esta es otra razón para proceder a una inmediata renovación del TC: la existencia de un conjunto de sentencias cuestionables. Uno puede discrepar de un fallo pero lo respeta en la medida en que se encuentre sólidamente sustentado en argumentos jurídicos consistentes. Los jueces hablan por sus sentencias, por eso se dice que los jueces no tienen una legitimidad de origen, es decir, por mandato popular, sino una legitimidad por el ejercicio de su función. Es decir, en la medida en que impartan fallos jurídicamente bien sustentados tendrán legitimidad y reconocimiento. Por eso, resulta vital analizar críticamente las sentencias del TC. No solo para cuestionar cuando consideremos que ha dictado justicia de espaldas a la Constitución, sino también para respaldarlo cuando asume decisiones valientes contra las arbitrariedades y los abusos del poder.
Caso CEMEX donde el TC eliminó un arancel a la importación de cemento (STC Nº 03116-PA);
Caso PUCP donde se subrogó en la tarea de un juez civil al interpretar el testamento de Riva Agüero (STC Nº 03347-2009-PA);
Caso Quimper, donde criminalizó a los periodistas que difundieran información obtenida por medios ilícitos, incluso a pesar de que esta información esté referida a actos de corrupción (STC Nº 00655-2010-PHC);
Caso Accomarca, donde evita pronunciarse sobre la imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad (STC Nº 00218-2009-PHC);
Caso de los pueblos no contactados, donde dice que los demandantes no han probado la existencia de estos a pesar que la ley dice que esa es tarea del Estado (STC Nº 06316-2008-PA); o la resolución aclaratoria de esta que dice que el Convenio 169 de la OIT, que entró en vigencia en el año 1995, recién podrá ser exigido en el año 2010;
Caso CAS, donde se convalida un régimen especial de contratación laboral para el sector público que viola el marco constitucional (STC Nº 00002-2010-PI);
Caso Walter Chacón, donde se excluye del proceso a un militar por prolongación del proceso (STC Nº 3509-2009-PHC);
Caso de la píldora del día siguiente, donde antes que hacerle caso a la OMS da crédito en materia científica a organizaciones confesionales (STC Nº 02005-2009-PA);
Caso El Frontón, donde en base a un argumento formal dejó en la indefensión a los familiares de esta matanza (STC Nº 03173-2008-PHC);
Caso Transporte Flores, donde se exonera de impuesto por importación de vehículos a una sola empresa en base a una motivación confusa (STC Nº 02210-2007-PA);
Caso Justicia Militar, donde contradice su jurisprudencia anterior, estableciendo que no atenta contra los principios de independencia e imparcialidad el que oficiales en actividad ejerzan funciones jurisdiccionales, sin fundamentar su cambio de doctrina jurisprudencial (STC Nº 00001-2009-PI);
Caso de la de la eliminación del RAC a favor del precedente vinculante, donde desaparece el RAC y todo lo envía a amparo contra amparo sin fundamentar adecuadamente su cambio de doctrina jurisprudencial. (STC Nº 03908-2007-PA);
Caso de las sentencias sobre Javier Ríos, donde el TC le da a este devengados a pesar de que la Corte Suprema se los había dado expresamente (STC Nº 04197-2008-PA y STC Nº 04907-2008-PA);
Caso de la Ley de Uso de la Fuerza Letal, donde crea nuevos supuestos de ingreso de las FFAA fuera de la declaración de estado de emergencia, comportándose como poder constituyente (STC Nº 0002- 2008-PI);
Caso Walde Jauregui, donde se revoca una destitución disciplinaria del CNM con una motivación deficiente (STC N° 01873-2009-PA)
Ciertamente no podemos dejar de reconocer que también hubieron sentencias destacadas, como por ejemplo el Caso Castillo Páez (STC Nº 02666-2010-PHC); el caso por el pago de horas extras (STC Nº 05924-2009-PA); el caso contra la omisión de emitir la Ley de Consulta (STC Nº 05427-2009-PC) ; el caso de la salud mental (STC Nº 03426-2008-PHC); el caso de la cadete embarazada (STC Nº 05527-2008-PHC), el caso del traslado de las AFP al sistema nacional de pensiones (STC Nº 00014-2007-AI); el caso sobre la represión de los actos homogéneos (STC Nº 4878-2008-PA); el caso obre la necesidad del control constitucional preventivo de los tratados internacionales: a propósito de la sentencia contra el TLC con Chile (STC Nº 0002-2009-PI); el caso de la detención preventiva: a propósito del precedente vinculante recaído en la STC N.° 06423-2007-PHC. Sin embargo, lo positivo de estas sentencias no logra borrar el daño que al ordenamiento constitucional han hecho sentencias tan nefastas como las antes citadas.


[1] El 21 de mayo del año pasado, en el marco del proceso de elección de dos magistrados del TC, el portal del diario El Comercio publicó unas declaraciones del congresista Mauricio Mulder. En ellas declara que “los 36 votos del oficialismo solamente participarán en la próxima renovación de magistrados del Tribunal Constitucional (TC) cuando llenar los cupos vacantes redunde en beneficio de su propio partido”, y que esperarán a fin de año, cuando acabe su mandato el magistrado Carlos Mesía para elegir a los magistrados del TC para que así haya tres cupos y sea más fácil repartírselos entre las diferentes agrupaciones políticas. Cfr. El Comercio 21/05/2010, verhttp://elcomercio.pe/impresa/notas/apra-condiciona-eleccion-nuevos-magistrados-tc/20100521/481760
[2] ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Editorial Trotta, 2005, Madrid, Pág. 51.
[3] Ibídem, Pág. 50.