La observación de la autógrafa de la Ley de Consulta versus la Sentencia del TC

Con marchas y contramarchas, el derecho a la consulta y los derechos de pueblos indígenas generan una serie de controversias. Se trata de un proceso donde existen resistencias, temores y desconfianzas. Sobre tres noticias queremos llamar la atención en este artículo, todas ellas tienen que ver con el proceso de implementación de la consulta previa.

El Perú es objeto de atención especial por parte de la comunidad internacional en materia de cumplimiento y respeto de los derechos de los pueblos indígenas luego de los sucesos de Bagua. Y esa atención continúa, la mejor prueba de ello es que ha sido el único país de los que han firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT, en ser invitado a exponer la situación del cumplimiento del referido tratado en la 99º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo realizada en Ginebra este año (pp. 108 y ss.). Lo curioso y extraño es que mientras el gobierno peruano ante dicho organismo y ante la comunidad internacional anuncia la aprobación de la Ley de Consulta y su voluntad de respetar los derechos de los pueblos indígenas, a nivel interno, observa la ley e invoca argumentos deplorables.

Tal como lo hemos expresado en un reciente pronunciamiento, las razones invocadas por el gobierno para observar la autógrafa evidencian falta de voluntad política del gobierno para aprobar esta ley. Revisemos cada uno de ellos. El primer argumento del gobierno es que los pueblos indígenas no tienen derecho de veto. Esto ha sido ampliamente debatido y ha quedado claro, y además ha sido reconocido por la OIT, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), por los expertos, por la jurisprudencia comparada, y por la reciente sentencia del TC recaída en el exp. Nº 00022-2009-PI/TC.

La segunda observación del gobierno según la cual “El Estado decidirá la ejecución de la medida, privilegiando el interés general y el de la Nación”, está mal redactada. Lo que ha querido decir el gobierno, sospechamos, es qué pasa cuando los derechos de los pueblos indígenas entran colisión con los derechos a la libertad de empresa, de comercio, que dan cobertura constitucional a la explotación de recursos, o cuando colisionan con el derecho al desarrollo de todos los peruanos, o con bienes jurídicos constitucionales. Esta observación era innecesaria pues los jueces al momento de resolver los conflictos saben, que deben compatibilizar y armonizar los intereses de los pueblos indígenas con el interés general a través de las reglas de la ponderación judicial y de la aplicación del test de proporcionalidad.

La tercera observación es absolutamente falsa, pues el gobierno dice que el Convenio 169 de la OIT “no prevé la obligación de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo”. Sin embargo, en la medida que los planes, programas y proyectos se materialicen en medidas administrativas o legislativas y estas afecten directamente a los pueblos indígenas estos deberán ser consultados. Pero no solo eso, el artículo 7.1 del mismo Convenio señala expresamente que “dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente” (Énfasis nuestro).

La cuarta observación ha sido refutada por la propia realidad. El gobierno señala que el procedimiento de consulta “implica el riesgo de retrasar o detener el desarrollo del país”. No obstante, las políticas operativas de la banca multilateral no solo han reconocido el derecho a la consulta, sino que condiciona sus préstamos al respeto del mismo por el gobierno.[1]

La quinta observación es inentendible, pues dice primero que es reiterativo reconocer la posibilidad de impugnar ante el Poder Judicial la decisión de desestimar el pedido de consulta, y por otro, manifiesta que eso se interpreta como la creación de un nuevo procedimiento. Se desconoce que cada vez que una decisión del Estado vulnere derechos fundamentales de los pueblos indígenas, estas podrán ser impugnadas ante el sistema de justicia a través de procesos constitucionales, pudiendo interponerse medidas cautelares, de suspensión del acto lesivo, cuando las circunstancias lo ameriten.

La sexta observación cuestiona que la autógrafa extienda la definición de pueblos indígenas a las comunidades campesinas. Este argumento se cae toda vez que el artículo 7 de la autógrafa señala lo contrario, que no toda comunidad campesina será pueblo indígena, si se demuestra que esta no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1 del Convenio.

En la séptima observación el gobierno manifiesta que ante el peligro que la representación de los Pueblos Indígenas “pueda ser asumida indebidamente por una minoría o por un solo grupo […] es imprescindible que el criterio básico de representatividad y legitimidad sea establecido y verificado por una institución como la Oficina Nacional de Procesos Electorales”. Este argumento desconoce por completo la autonomía de las comunidades campesinas y nativas reconocida en el artículo 89 de la Constitución y el derecho a la autodeterminación contenida en el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT. Pero además, ignora que los derechos fundamentales no son concedidos por el Estado, pues son anteriores a este. Finalmente, la octava observación es una precisión adjetiva que muy bien pudo canalizarse a través de otros medios

Por último, cabe brevemente señalar respecto a la reciente sentencia expedida por el TC en el Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, que se trata de un pronunciamiento relevante donde lo positivo no solo está en el desarrollo que hace del derecho a la consulta, sino fundamentalmente que estamos ante una sentencia que vincula a todos los poderes públicos y tiene fuerza normativa equivalente a una ley si es que no constitucional (en la medida en que está desarrollando un derecho de resolución que recoge los avances que el derecho a la consulta ha experimentando. En efecto, a pesar que aparentemente la sentencia nos pueda parecer contraria a los derechos de los pueblos indígenas, toda vez que fue declarada infundada, ella es importante pues plantea un conjunto de reglas y principios que orientan y regulan la implementación del derecho a la consulta, muchos de cuyos temas han sido abordados por la autógrafa observada por el gobierno). El fundamento de ello está en el artículo 82 del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237) que regula la fuerza de la cosa juzgada en procesos de inconstitucionalidad. Según ella, “Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación” (Subrayado nuestro).

Como podemos ver, el TC a través de esta sentencia proporciona herramientas legales indispensables para la implementación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. Hemos sido críticos respeto de muchas sentencias del TC, sin embargo en este caso debemos de ser justos en reconocer que se trata de un aporte sustancial y oportuno. Lo ideal es contar con una Ley de Consulta, pero independientemente del trámite que siga la observación del Congreso respecto de la autógrafa, el desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta, tal como ocurre en Colombia, podría cubrir el vacío al que la observación de la autógrafa contribuye.




[1] Ver por ejemplo el Manual de Operaciones del Banco Mundial. Políticas operacionales. OP 4.10, julio 2005, sobre Pueblos Indígenas http://www.cnea.gov.ar/xxi/pramu/inforgral/pueblos%20indigenas.pdf.